HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5980 (Tara Beach Resort/Aruba)
Arubaanse zaak. Het niet voortzetten van een bestuursrechtelijke rechtsgang na een fictieve afwijzende beschikking leidt tot formele rechtskracht van de fictieve weigering. Dat de rechtsgang niet was voortgezet vanwege de inwerkingtreding van nieuw recht, waaronder het bestuursorgaan toch zou hebben geweigerd, maakt dat niet anders; de belanghebbende had rekening ermee moeten houden dat voor haar het oudere – voor haar gunstigere – recht, zou gelden.
Sinds het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723) kent het Nederlandse recht de regel van de formele rechtskracht: wanneer tegen een bestuursrechtelijk besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, en die rechtsgang is niet gebruikt, dan moet de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit uitgaan, zowel wat de inhoud als de wijze van totstandkomen ervan betreft.
De regel van de formele rechtskracht wordt maar zelden buiten toepassing gelaten. De Hoge Raad heeft alleen in uitzonderlijke gevallen uitzonderingen aanvaard, zoals wanneer de belanghebbende door een latere wijziging van rechtspraak in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AX3070 (X/DNB)), of dat er door toedoen van het betrokken bestuursorgaan een ondoorzichtige situatie bestond ten aanzien van de mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen de bewuste beslissing (HR 11 november 1988, NJ 1990/563 (Ekro/Staat)).
Naar Nederlands recht gold vóór de inwerkingtreding van de Awb in 1994 onder de Wet Arob dat wanneer niet (tijdig) werd beslist op een aanvraag, de aanvraag was afgewezen: een “fictieve weigering”. Daartegen konden vervolgens rechtsmiddelen worden aangewend. Onder de Awb is dat anders: te laat beslissen leidt naar huidig Nederlands recht in beginsel niet meer tot een afwijzende beslissing. Het bestuursorgaan blijft gehouden om te beslissen. Als te laat wordt beslist kan de belanghebbende op grond van art. 6:2 aanhef en onder b Awb bezwaar daartegen maken, en zelfs met overslaan van dit bezwaar op grond van art. 7:1 lid 1 onder e Awb direct beroep instellen bij de rechtbank op de voet van afdeling 8.2.4a Awb. In het huidige Nederlandse systeem, waarbij het niet tijdig beslissen dus geen inhoudelijk besluit oplevert, leidt het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen het niet tijdig beslissen daarmee niet tot de toepasselijkheid van de formele rechtskracht omdat er geen daadwerkelijk besluit bestaat dat formele rechtskracht kan verkrijgen (HR 25 oktober 2002, LJN AE4364 (Heeze-Leende/Lammers).
Het Arubaanse bestuursrecht lijkt op dit punt echter meer op het Nederlandse systeem onder de Wet Arob. Artikel 9 lid 2 Landsverordening Administratieve Rechtspraak bepaalt:
“Artikel 9.
[…]
2. Het uitblijven van een beschikking binnen de bij of krachtens landsverordening gestelde termijn, of, bij gebreke van een zodanige termijn, het uitblijven van een beschikking binnen twaalf weken nadat daartoe door de belanghebbende een verzoek is ingediend, wordt gelijkgesteld met een afwijzende beschikking.”
Volgens art. 23 lid 2 LAR geldt hetzelfde voor het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift; dan is dus beroep op de rechter mogelijk tegen een fictieve ongegrondverklaring van het bezwaar.
Hoewel – zie het eerder genoemde arrest Heeze-Leende/Lammers – onder de Awb het niet tijdig nemen van een besluit geen formele rechtskracht meer kan verkrijgen, werd dat onder de Arob door de Hoge Raad wel aanvaard (zie bijvoorbeeld HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 (Lanser/ Haarlemmermeer)). Ook onder het Arubaanse recht is het dus zaak bij fictieve weigering tijdig het bestuursrechtelijke traject te volgen. Dat geldt ook wanneer het inhoudelijke belang bij een aanvraag inmiddels is vervallen, bijvoorbeeld door een wetswijziging waardoor de aanvraag niet meer zou kunnen worden gehonoreerd: ook wanneer de aanvraag op grond van nieuw recht niet meer kan worden toegewezen kan nog voldoende (proces)belang bij een uitspraak in de bestuursrechtelijke procedure bestaan als de belanghebbende schade heeft geleden door de fictieve weigering (zie bijvoorbeeld CBb 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF6698 en ABRvS 5 juni 2002, ECLI:NL:HR:2003:AE3664).
In deze zaak heeft Tara Beach Resort, een resort aan de noordwestkust van Aruba, in 2002 bij de Gouverneur een verzoek ingediend om aangemerkt te worden als een bedrijf in de zin van de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw (Lbih), waardoor Tara minder belasting zou hoeven betalen (“tax holiday”). Op de aanvraag werd niet tijdig besloten – een fictieve weigering dus. Tara heeft tegen dat fictieve besluit bezwaar gemaakt, waar ook nooit op is beslist. Per 1 januari 2003 is de Lbih ingetrokken en bestond de mogelijkheid van een tax holiday niet meer. In februari 2003 heeft Tara alsnog een “reële” afwijzing van haar aanvraag ontvangen. Tara is vervolgens tegen die reële beschikking opgekomen en heeft de bestuursrechtelijke procedure tegen de fictieve weigering niet meer voortgezet.
In de bestuursrechtelijke procedure tegen de reële beslissing van februari 2003 kreeg Tara geen gelijk, omdat die beschikking volgens het hof terecht was genomen naar het recht van 2003. Kort daarvoor had het hof echter uitspraak gedaan in een andere, vergelijkbare zaak, waarin ook een aanvraag onder de Lbih was gedaan vóór 2003. Ook in die zaak was niet tijdig beslist. Het hof had in die zaak in hoger beroep geoordeeld dat het oude recht toegepast moest worden, omdat de aanvrager er niet de dupe van mocht zijn dat het Land niet vóór 2003 had beslist. Dat lag voor Tara echter anders, vond het Hof, want Tara had haar bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen de fictieve weigering niet voortgezet, maar was alleen opgekomen tegen de reële beschikking van februari 2003.
Vervolgens heeft Tara in een civiele procedure schadevergoeding geëist van het Land Aruba, met de stelling dat het land onrechtmatig had gehandeld door niet tijdig te beslissen. Doordat per 2003 de mogelijkheid van een “tax holiday” was vervallen, en uiteindelijk pas op 3 februari 2003 is beslist met inachtneming van het op die datum geldende recht, was Tara belastingvoordeel misgelopen. Tara heeft betoogd dat zij, toen zij de procedure tegen de fictieve weigering van 2002 erbij liet zitten, er geen rekening mee hoefde te houden dat het hof een afwijking zou aanvaarden van de hoofdregel dat op een bezwaarschrift moet worden beslist met toepassing van het recht, zoals dat geldt ten tijde van het nemen van deze beslissing. Van Tara kon daarom vóór de uitspraak van het hof in de vergelijkbare procedure niet verlangd worden dat zij een – na intrekking van de Lbih per 1 januari 2003 – zinloze (bezwaar- en beroeps)procedure zou voortzetten.
Tara vangt echter bot bij het hof, dat oordeelt dat nu Tara het bestuursrechtelijke traject tegen de fictieve weigering niet heeft doorgezet, die fictieve beschikking formele rechtskracht heeft gekregen. In cassatie klaagt Tara (onder andere) dat het hof ten onrechte geen uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Een verkeerde inschatting van het recht is onvoldoende reden voor een uitzondering op de formele rechtskracht:
“Tara had […] ermee rekening kunnen houden dat bij de beslissing op haar bezwaarschrift van 15 november 2002, ook al zou die beslissing pas na 1 januari 2003 genomen (moeten) worden, het recht van vóór 1 januari 2003 toegepast zou moeten worden, nu immers de (fictieve) primaire beslissing ook met toepassing van dat recht genomen had moeten worden. Het onderhavige geval is dan ook niet op één lijn te stellen met de (door Tara c.s. in de schriftelijke toelichting genoemde) situatie dat betrokkene door een latere wijziging van rechtspraak in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond […], of dat er door toedoen van het betrokken bestuursorgaan een ondoorzichtige situatie bestond ten aanzien van de mogelijkheden van bezwaar en beroep tegen de bewuste beslissing […]“
Het land Aruba is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Martijn Scheltema.
