HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:757 (Connexxion Taxi Services/Staat c.s.)
Prejudiciële vragen van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie. Verzet het Unierecht zich tegen een nationale verplichting voor aanbestedende diensten om uitsluiting van inschrijvers vanwege een ernstige beroepsfout te toetsen op evenredigheid? En moet een rechter deze beslissing van de aanbestedende dienst vol of marginaal toetsen?
Uitsluiting van aanbesteding van overheidsopdrachten
De aanbesteding in de onderhavige zaak vond plaats in 2012 en werd beheerst door de voorschriften van de inmiddels ingetrokken Richtlijn 2004/18/EG (thans: Richtlijn 2014/24/EU, die op 18 april 2016 in nationale wetgeving omgezet dient te zijn) en het inmiddels vervallen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). De Aanbestedingswet 2012 was nog niet van toepassing.
De Richtlijn beoogt de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten in de verschillende lidstaten van de Unie te coördineren. Artikel 45 van deze Richtlijn geeft verplichte (eerste lid) en facultatieve (tweede lid) uitsluitingsgronden, op grond waarvan een gegadigde of inschrijver kan worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. Nederland heeft de facultatieve uitsluitingsgronden overgenomen in artikel 45 lid 3 Bao. In de Nota van toelichting bij dit besluit is opgenomen dat de aanbestedende dienst steeds in het concrete geval dient na te gaan of uitsluiting proportioneel is (de Advocaat-generaal merkt in zijn conclusie (nrs. 2.8-2.11) vóór de onderhavige zaak op dat dit onder de Aanbestedingswet 2012 en de Richtlijn 2014/24/EU niet anders is).
De aanbesteding van Valys
Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft in 2012 het taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking (‘Valys’) Europees aanbesteed. Deze opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,- per jaar. Kort na de bekendmaking door VWS van zijn voornemen om de opdracht te gunnen aan een combinatie van drie bedrijven, ‘de Combinatie’, werd bekend dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) aan twee van de drie ‘Combinanten’ een boete had opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (verbod van mededingingsafspraken). Na een uitvoerig besluitvormingsproces heeft VWS aan alle inschrijvers, waaronder Connexxion die als tweede was geëindigd in de aanbesteding, meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen werd gehandhaafd, ondanks de voormelde boetebeschikkingen. VWS heeft daarbij onder meer vermeld dat in beginsel één van de uitsluitingsgronden van artikel 45 Bao (namelijk een ernstige beroepsfout aan de zijde van de inschrijver, art. 45 lid 3 sub d Bao) toepasselijk is, maar dat uitsluiting op grond van deze uitsluitingsgrond niet proportioneel is.
Connexxion vordert vervolgens in kort geding onder meer een verbod van de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Combinatie is in dit geding tussengekomen en heeft gevorderd de Staat te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter wees de vordering van Connexxion toe en die van de Combinatie af. In hoger beroep vindt de Staat het Hof echter aan zijn zijde. Het Hof overwoog daartoe onder meer dat uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt dat uitsluiting geen automatisme mag zijn, en dat de aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is (r.o. 3.7). Het Europese recht verbiedt deze evenredigheidstoets volgens het Hof niet, nu de Richtlijn de lidstaten de mogelijkheid biedt om, zoals de Nederlandse wetgever heeft gedaan, artikel 45 lid 2 van de Richtlijn integraal over te nemen en het vervolgens aan de aanbestedende diensten te laten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen (r.o. 3.4). Het Hof voert vervolgens een marginale toets uit van de vraag of VWS in redelijkheid mocht concluderen dat uitsluiting niet proportioneel zou zijn (r.o. 3.9). Alles afwegend komt het hof tot het oordeel dat VWS in redelijkheid deze afweging heeft mogen maken. Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en wijst de vordering van Connexxion af en die van de Combinatie toe. Connexxion stelt vervolgens cassatieberoep in.
Hoge Raad stelt prejudiciële vragen
In cassatie staat de vraag centraal of het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van de Richtlijn, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Evenmin is in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) de vraag beantwoord of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. De Hoge Raad overweegt dat hij deze vragen niet zonder redelijke twijfel kan beantwoorden (r.o. 3.7.6) en legt deze voor aan het HvJEU. Voor het geval het HvJEU oordeelt dat het Unierecht zich niet tegen de evenredigheidstoets verzet, legt de Hoge Raad de vervolgvraag voor of de rechter deze beslissing van de aanbestedende dienst vervolgens vol of marginaal dient te toetsen.
De Hoge Raad houdt de zaak aan en formuleert de volgende vragen aan het HvJEU:
1 a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?
b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?
2 Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?
De Advocaat-generaal Keus achtte het verzoek van de Combinatie om een prejudiciële verwijzing “niet verplicht en evenmin opportuun” gelet op het karakter van de onderhavige procedure als kortgedingprocedure. De Hoge Raad overweegt ten aanzien hiervan echter (r.o. 3.7.6) dat hoewel Connexxion naar het oordeel van de feitenrechter een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, hij begrijpt dat het Connexxion tevens erom te doen is dat zij in hoogste instantie een rechterlijk oordeel verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn.
De Staat wordt in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Mirella Peletier; in feitelijke instanties werd hij bijgestaan door Ria Fahner en Pieter Stuijt.
