HR 18 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:720
Eisen stelplicht ten aanzien van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ als bedoeld in art. 1.7 sub c Aanbestedingswet 2012. HR heeft uitleg aan Tecnoedi-arrest (HvJ EU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 ). Relevantie van omstandigheid dat belangstellende onderneming onderdeel is van internationaal concern.
Inzet van de onderhavige kortgedingprocedure vormen een tweetal concessieovereenkomsten terzake de exploitatie van buitenreclame op het grondgebied van Eindhoven, welke verweerster in cassatie sub 1, SEM, in 2015 heeft gesloten met verweerders in cassatie sub 3 en 4, CCH en Exterion.
Onder het toen geldende regime van Richtlijn 2004/18/EG gold voor dergelijke concessieovereenkomsten géén aanbestedingsplicht. Indien een aanbestedende dienst een concessieopdracht wilde plaatsen met een duidelijk grensoverschrijdend belang, was de aanbestedende dienst niettemin gehouden de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht te nemen. Dit op basis van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, waarvan art. 1.7 onder c (oud) Aanbestedingswet 2012 de codificatie vormde.
Volgens eiseres tot cassatie, JCDecaux, een concurrerende marktpartij van CCH en Exterion, is met de onderhavige concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang gemoeid. Volgens JCDecaux had SEM daarom de algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht moeten nemen. Op basis van deze stellingname heeft JCDecaux verschillende verboden en een gebod gevorderd.
SEM en haar rechtsopvolgster Eindhoven247 hebben de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang bestreden en bovendien betwist dat SEM in 2015 als een aanbestedende dienst in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 kon worden aangemerkt. CCH en Exterion hebben als gevoegde respectievelijk tussenkomende partij eveneens verweer gevoerd.
In appel is het Bossche hof, net als de voorzieningenrechter, tot de slotsom gekomen dat JCDecaux niet aannemelijk heeft gemaakt dat in casu sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof nam in dit verband, onder verwijzing naar HvJ EU 16 oktober 2016, C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) in aanmerking dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel dient te worden aangenomen, maar dat er positieve/concrete aanwijzingen moeten zijn, die door de partij die zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moeten worden gesteld en aannemelijk gemaakt dan wel bewezen. Door slechts te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van de uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, had JCDecaux dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan.
In cassatie betoogde JCDecaux onder meer dat het hof daarmee te strenge eisen had gesteld aan de stelplicht van JCDecaux.
De Hoge Raad stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop:
“3.4.4 Voor zover in deze zaak relevant, kan uit de rechtspraak van het HvJEU het volgende worden afgeleid over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. (Zie onder meer HvJEU 15 mei 2008, zaken C-147/06 en C-148/06, ECLI:EU:C:2008:277 (SECAP en Santorso), HvJEU 14 november 2013, zaak C-221/12, ECLI:EU:C:2013:736 (Belgacom), HvJEU 16 april 2015, zaak C‑278/14, ECLI:EU:C:2015:228 (Enterprise Solutions), HvJEU 6 oktober 2016, zaak C-318/15, ECLI:EU:C:2016:747 (Tecnoedi) en HvJEU 5 april 2017, zaak C-298/15, ECLI:EU:C:2017:266 (Borta/Klaipedos)).
Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).”
Tegen deze achtergrond acht de Hoge Raad de klacht over de stelplicht gegrond en overweegt daartoe het volgende:
“3.6.2 JCDecaux heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onder meer gesteld dat de opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt (een omzet tussen € 30 miljoen en € 50 miljoen over vijf jaren) en dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Het hof had op basis van deze stellingen – die zien op de opdracht in kwestie, concreet zijn en relevant zijn (zie hiervoor in 3.4.4) –, en van de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval, moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Uit de rechtspraak van het HvJEU valt niet af te leiden dat JCDecaux – aanvullend – zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Dat dit tot haar stelplicht zou behoren, valt ook niet in te zien. Het oordeel van het hof geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Waarschijnlijk heeft het hof bij zijn oordeel mede acht geslagen op punt 22 van het hiervoor genoemde Tecnoedi-arrest van het HvJ EU. Daarin overwoog het HvJ EU het volgende:
“22. Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”
De Hoge Raad overweegt in dit verband:
“3.6.3 (…) Deze overweging dient te worden begrepen in het licht van het geval dat in dat arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil (arrest Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De door het hof aangehaalde overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende rechter en heeft geen betrekking op de stelplicht van partijen.”
Het Tecnoedi-arrest bevat volgens de Hoge Raad dus, anders dan in lagere rechtspraak en literatuur wél werd aangenomen, geen aanscherping of verduidelijking van de op een procespartij rustende stelplicht terzake een duidelijk grensoverschrijdend belang.
JCDecaux betoogde in deze procedure verder nog dat de interesse van een buitenlandse onderneming voor een opdracht in een bepaalde lidstaat (en daarmee het duidelijk grensoverschrijdend belang van die opdracht) reeds tot uitgangspunt kan worden genomen op basis van het enkele feit dat dat deze onderneming zich door middel van een dochtervennootschap in de desbetreffende lidstaat heeft gevestigd. Dit in verband met het feit dat de moedermaatschappij van JCDecaux in Frankrijk is gevestigd.
De Hoge Raad verwerpt dit betoog met de redenering dat de belangstelling van een buitenlandse onderneming erin kan bestaan dat de buitenlandse partij die opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap. Volgens de Hoge Raad brengt het enkele feit dat de lokale dochtervennootschap belangstelling voor de opdracht heeft getoond, echter niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap. Dit wordt niet anders, zo vervolgt de Hoge Raad, als de moedermaatschappij (mede) wordt bestuurd door de buitenlandse moedervennootschap.
In twee andere cassatieprocedures tussen onder meer RET als eiseres en JCDecaux als verweerster heeft de Hoge Raad eveneens uitspraak gedaan, zie ECLI:NL:HR:2018:722. In die zaak werd de uitspraak van het Hof Den Haag gesanctioneerd, waarin werd aangenomen dat een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling, in de omstandigheden van het in die zaak aan de orde zijn geval, voldoende was om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen.
SEM werd in cassatie bijgestaan door Mirella Peletier en in de feitelijke instanties door Anke Stellingwerff Beintema.
