HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6687 (Stichting Vivare/X)
Het Uniform Aanbestedingsreglement (UAR) 2001 is recht in de zin van art. 79 RO en de toepassing daarvan kan dus in cassatie volledig op juistheid worden getoetst. Anders dan het hof heeft geoordeeld, vereist art. 25 lid 2 UAR 2001 dat de opdracht door de aanbesteder schriftelijk wordt verstrekt en dat zij ook schriftelijk wordt bevestigd.
Woningstichting Vivare heeft in 2004 het woningbouwproject “Tussen de Lanen” in Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het UAR 2001. De opdracht betrof de bouw van huur- en koopwoningen en was opgedeeld in drie fasen (fase 1a, 1b en 2). Verweerster in cassatie was de laagste inschrijver en heeft alle fasen van het project uitgevoerd.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op (de aanneemsom van) de tweede fase. Verweerster stelt zich namelijk op het standpunt dat zij niet meer gehouden was fase 2 uit te voeren voor de bij de inschrijving geboden aanneemsom, omdat die aanbieding vanwege het (ongebruikt) verstrijken van de gestanddoeningstermijn was vervallen. Na overleg tussen partijen is fase 2 uiteindelijk wel uitgevoerd en opgeleverd, maar het geschilpunt over de aanneemsom is aan de rechter voorgelegd.
Verweerster stelt dat zij niet aan de bij de inschrijving aangeboden aanneemsom is gebonden, omdat haar voor het verstrijken van de gestanddoeningstermijn van 90 dagen na 15 juli 2004 (datum aanbesteding) voor fase 2 geen (aparte) schriftelijke gunningsbeslissing is meegedeeld. Zulks in strijd met het toepasselijke art. 25 lid 2 UAR 2001, dat luidt:
2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd.
Volgens Vivare is de totstandkoming van een aanneemovereenkomst (art. 7:750 BW) vormvrij en kan deze ook mondeling kan geschieden. Het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 UAR 2001 is, met andere woorden, geen constitutief vereiste voor het totstandkomen van de gunning. Vivare heeft weliswaar niet binnen de gestanddoeningstermijn schriftelijk meegedeeld dat het volledige werk (incl. fase 2) aan verweerster gegund werd, maar zij heeft dat wel telefonisch gedaan en het was verweerster ook overigens duidelijk dat de volledige opdracht haar gegund werd.
Het hof volgt het standpunt van Vivare dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 UAR 2001 geen constitutief vereiste is en komt tot die conclusie op basis van uitleg van genoemd artikel aan de hand van de zogenaamde CAO-norm:
“4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden. De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.”
Toch vangt Vivare uiteindelijk bot bij het hof. Het hof acht weliswaar een mondelinge opdracht (en bevestiging) voldoende, maar acht bij eindarrest verweerster geslaagd in het tegenbewijs. Verweerster zou de stelling dat voor het einde van de gestanddoeningstermijn de overeenkomst mondeling tot stand gekomen was, voldoende hebben ontzenuwd.
In het principale cassatieberoep bestrijdt Vivare dit laatste oordeel. De Hoge Raad komt echter niet toe aan een behandeling van deze klachten, omdat het incidentele beroep van verweerster slaagt. Zij bestrijdt in dit incidentele beroep het oordeel van het hof dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 25 lid 2 UAR 2001 geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van de aanneemovereenkomst is (maar slechts een bewijsregeling).
Bij de beoordeling van het incidentele beroep stelt de Hoge Raad voorop dat het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd (vgl. HR 31 mei 1985, NJ 1985, 648, dat zag op het UAR 1971). Dat heeft – zoals AG Verkade in par. 4.24.2 en 4.24.3 van zijn conclusie opmerkt – belangrijke consequenties, omdat de Hoge Raad de uitleg en toepassing daarvan volledig op juistheid mag toetsen. Dit zou anders zijn als – zoals het hof tot uitgangspunt nam – de maatstaf van uitleg van overeenkomsten van toepassing is. In dat geval kan de Hoge Raad slechts toetsen of de juiste maatstaf is gehanteerd en of het hof, die maatstaf toepassend, tot een voldoende begrijpelijk oordeel is gekomen.
In dit geval kan de Hoge Raad dus volledig toetsen. Deze toetsing leidt tot de tegenovergestelde conclusie als waartoe het hof kwam:
“4.4 (…) Uit de tekst van art. 25 lid 2 UAR 2001 volgt onmiskenbaar dat de opdracht door de aanbesteder geschiedt door middel van een schriftelijke mededeling, hetgeen wordt ondersteund door het vereiste dat ook een mededeling per telegram, telex of fax schriftelijk moet worden bevestigd. Ook de strekking van de bepaling – die hierin bestaat dat, mede met het oog op de belangen van derden, de voor een gelijke behandeling en transparantie vereiste rechtszekerheid bij aanbestedingen wordt gediend – wijst op die uitleg. Het feit dat de bepalingen van het BW voor de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk geen vormvoorschrift bevatten, doet hieraan niet af, nu van die bepalingen door partijen – of door een voorschrift als art. 25 lid 2 UAR 2001 – kan worden afgeweken.”
Het Uniform Aanbestedingsreglement kent inmiddels een opvolger in het Aanbestedingsreglement Werken (ARW 2005). De toepasselijkheid van dit reglement is verplicht voor de zogenaamde Bouwministeries (Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties; Infrastructuur en Milieu; Economie, Landbouw en Innovatie en Defensie), maar wordt in de praktijk ook door andere overheidsaanbesteders en particuliere aanbesteders toegepast.
Stichting Vivare werd in cassatie bijgestaan door Gerbrant Snijders en later door Ans van Duijvendijk-Brand.
