HR 22 maart 2013, LJN BY6759
De omstandigheid dat tussen partijen geen contractuele adviesrelatie (meer) bestond, laat onverlet dat verweerder, die door eiseres was benaderd met het verzoek haar te adviseren over een belegging, een zorgplicht had eiseres duidelijk te wijzen op de daaraan verbonden risico’s.
Eiseres heeft zich sinds 2001 in financiële kwesties laten adviseren door het verzekerings- en hypotheekkantoor van verweerder. In 2005 heeft zij met verweerder gesproken over de belegging van een schenking ten bedrage van € 200.000. Dit heeft erin geresulteerd dat eiseres een overeenkomst van geldlening is aangegaan met een makelaarskantoor waarin verweerder een belang had. In 2007 is dit makelaarskantoor gefailleerd. De resterende hoofdsom van de geldlening was toen € 174.133.
Eiseres stelt verweerder aansprakelijk, daartoe stellende dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door haar welbewust en in zijn eigen belang bloot te stellen aan risico’s die eiseres niet had willen lopen indien zij daarover was geïnformeerd. Verweerder brengt hiertegen in dat hij weliswaar namens het makelaarskantoor met eiseres heeft gesproken over de geldlening, maar dat hij daarbij (naar eiseres diende te begrijpen) niet optrad als haar adviseur.
Het hof honoreerde dit verweer. Volgens het hof wist eiseres dat zij het geld uitleende aan een vennootschap van verweerder en moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat dit het gevaar van belangenverstrengeling meebracht. Tegen die achtergrond mocht zij redelijkerwijs niet erop vertrouwen dat verweerder bereid was als voorheen een advies- en bemiddelingstaak te vervullen en haar belangen te behartigen. Hieruit volgt dat verweerder niet als opdrachtnemend bemiddelaar kon worden beschouwd en dat hem bijgevolg ook geen schending van een daaruit voortvloeiende zorgplicht kan worden verweten, aldus het hof.
In cassatie klaagt eiseres dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de “vertrouwensband in een adviesrelatie” die tussen partijen bestond. Volgens eiseres had verweerder haar, in het licht van die vertrouwensband, moeten waarschuwen voor de “rolwisseling van adviseur naar behartiger van zijn eigen belang”.
De Hoge Raad acht deze klachten gegrond. In rov. 3.5 stelt hij voorop dat het feit dat verweerder vóór 2005 met zijn kantoor optrad als financieel adviseur van eiseres, onverlet laat dat verweerder zelf bij de totstandkoming van de geldlening jegens eiseres kan hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. art. 6:162 lid 2 BW).
Gelet op het feit dat verweerder tot dan toe als adviseur van eiseres was opgetreden en dat eiseres hem juist met het oog op die hoedanigheid, en vanwege het vertrouwen dat zij in hem stelde, had benaderd met het verzoek haar te adviseren over de belegging van het bedrag van € 200.000, rustte volgens de Hoge Raad op verweerder, die met een en ander bekend was, “een zorgplicht haar duidelijk te wijzen op de risico’s die aan de, pas tijdens het gesprek voorgestelde en toen ook direct in een overeenkomst vastgelegde, geldlening aan [het makelaarskantoor] waren verbonden, dan wel haar naar een andere adviseur te verwijzen” (rov. 3.6).
De omstandigheid dat, naar het hof had vastgesteld, voor eiseres duidelijk was dat verweerder bij deze aangelegenheid voor het makelaarskantoor optrad en daarom niet als opdrachtnemend bemiddelaar kon worden beschouwd, doet volgens de Hoge Raad aan de zojuist geformuleerde zorgplicht niet af:
“3.6 (…) Nu [verweerder] was benaderd vanwege de tot dan toe bestaande adviesrelatie en het vertrouwen dat [eiseres] in hem als deskundig persoon stelde, bracht de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid mee dat hij, ook al was geen sprake van een contractuele adviesrelatie met betrekking tot deze aangelegenheid, zich de belangen van [eiseres] zou aantrekken.”
Tegen deze achtergrond volgt vernietiging en verwijzing.
Opvallend is dat de Hoge Raad niet ingaat op de door het cassatiemiddel verdedigde waarschuwingsplicht omtrent de “rolwisseling” van verweerder, maar meer in algemene zin een waarschuwingsplicht omtrent de risico’s van de geldlening aanvaardt. A-G Langemeijer wilde zover niet gaan: hij concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep, in het licht van ’s hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel dat eiseres zich ervan bewust moet zijn geweest dat het gevaar van belangenverstrengeling deze aangelegenheid wezenlijk onderscheidde van de eerdere aangelegenheden waarin zij zich tot verweerder had gewend (conclusie, sub 2.5, 2.11, 2.14, 2.17, 2.19).
Mogelijk is de afwijkende benadering van de Hoge Raad ingegeven door de gedachte dat de zorgplicht van een adviseur na afloop van de contractuele adviesrelatie nog een zekere (postcontractuele) “nawerking” kan hebben in het kader van art. 6:162 BW (vgl. conclusie, sub 2.15).
