HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015
(1) Op grond van art. 7 lid 1 Wte 1995 dient de cliëntenremisier die zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hem tevens beleggingsadvies geeft, over een vergunning te beschikken. (2) De eigen schuldregel voor effectenlease (1 staat tot 2) lijdt uitzondering en de vergoedingsplicht van de aanbieder blijft geheel in stand, indien de cliëntenremisier zonder vergunning tevens beleggingsadvies heeft verstrekt en de aanbieder dit weet of behoort te weten. Dit geldt ook indien de mogelijke financiële gevolgen geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
Bijzondere zorgplicht effectenleaseaanbieder; eerdere rechtspraak
Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden, die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico’s verbonden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de afnemer met een (aanmerkelijk) financieel nadeel blijft zitten, doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de totale leasesom – bestaande uit rente en aflossing (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40, rov. 4.3.5).
Gelet op de aan effectenleaseproducten verbonden risico’s heeft de Hoge Raad in 2009 geoordeeld dat op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:2815, NJ 2012/182). Op grond van deze zorgplicht is de aanbieder van een effectenleaseproduct verplicht een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, zijn inkomens- en vermogenspositie te onderzoeken en hem, zo nodig, af te raden de leaseovereenkomst te sluiten; de zorgplicht gaat daarbij niet zo ver dat de aanbieder het sluiten van de leaseovereenkomst moet weigeren. Schending van de zorgplicht heeft in beginsel schadeplichtigheid van de aanbieder tot gevolg.
Vermindering van de schadevergoedingsverplichting wegens eigen schuld; eerdere rechtspraak
De omvang van de schadevergoedingsverplichting hangt af van de vraag of sprake is van eigen schuld van de belegger (art. 6:101 BW). Als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat deze overeenkomst voorzag in een geldlening waarover rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Op grond van art. 6:101 BW kan de vergoedingsplicht dan worden verminderd na een causaliteitsafweging en eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:2815, NJ 2012/182).
In dit verband kan een verdeling volgens de maatstaf 60% (professionele instelling) versus 40% (particuliere belegger) tot uitgangspunt worden genomen. Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183).
Bij uitspraak van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, in stand gelaten in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40) heeft het Hof Amsterdam vervolgens geoordeeld dat de aanbieder 2/3e van de schade bestaande uit rente en aflossing dient te vergoeden en dat 1/3e daarvan dus voor rekening van de particuliere belegger blijft. In de feitenrechtspraak is in het algemeen deze maatstaf als uitgangspunt genomen bij de beoordeling van dergelijke geschillen: dit wordt het “hof-model” genoemd.
Specifiek ten aanzien van de aansprakelijkheid van een beleggingsadviseur heeft de Hoge Raad in 2013 nog geoordeeld dat op deze dienstverlener een zorgplicht rust jegens zijn cliënt, dat deze cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op niet-vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct en dat dit van belang is bij de causaliteitsafweging op grond van art. 6:101 BW (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176).
De twee effectenleasezaken van 2 september 2016
De feiten in onderhavige zaken liggen als volgt. De particuliere beleggers “X” (ECLI:NL:HR:2016:2012) en “Y” (ECLI:NL:HR:2016:2015) hebben door tussenkomst van cliëntenremisier SpaarSelect B.V. (hierna: “SpaarSelect”) met Dexia effectenleaseovereenkomsten gesloten; op dat moment was hun financiële positie daarvoor toereikend. SpaarSelect heeft X en Y (naar het hof in beide zaken veronderstellenderwijs heeft aangenomen) tevens geadviseerd, terwijl zij daartoe geen vergunning had op grond van de Wte 1995. Op grond van de effectenleaseovereenkomsten hebben X en Y bedragen (respectievelijk ruim fl. 52.000,- en ruim fl. 102.000,-) van Dexia geleend, waarmee effecten in vier fondsen zijn aangekocht. X en Y hebben deze effecten van Dexia geleased. De totale leasesom (inclusief rente) bedroeg daarbij respectievelijk ruim fl. 123.000,- en fl. 141.000,-. De leaseovereenkomsten met zowel X als Y zijn tussentijds beëindigd. Op grond van de eindafrekening was X nog ruim € 14.300,- aan Dexia verschuldigd; Y moest nog ruim € 17.603,- aan Dexia betalen. X en Y hebben deze bedragen niet betaald en waren allebei niet aan de “Duisenbergregeling” gebonden, omdat zij tijdig een “opt-outverklaring” hadden uitgebracht.
Dexia heeft in beide procedures – die als proefprocedure zijn opgezet – gevorderd dat X en Y overeenkomstig het “hof-model” zouden worden veroordeeld tot betaling van 1/3e van hun resterende schulden. Volgens Dexia dient dit gedeelte van de restschuld wegens eigen schuld (art. 6:101 BW) voor hun rekening te blijven. Dexia heeft hierbij erkend in haar bijzondere zorgplicht te zijn tekortgeschoten. X en Y hebben deze vorderingen op vergelijkbare wijze bestreden. In beide zaken heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen, waarna in beide zaken hoger beroep is ingesteld. In het navolgende wordt omwille van de leesbaarheid enkel gesproken over de zaak X; in plaats van X kan echter ook Y worden gelezen, nu beide zaken inhoudelijk overeenkomen.
In hoger beroep verschilden partijen van mening over de verdeling van de schade conform art. 6:101 BW. Het hof is er in dat verband in zijn tussenarrest (waarvan het tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld) veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat SpaarSelect jegens X als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia dit wist of behoorde te weten. Het hof heeft X op dit punt toegelaten tot bewijslevering en heeft van het tussenarrest tussentijds cassatieberoep opengesteld. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Dexia in dat geval onrechtmatig jegens X had gehandeld. Voor wat betreft de schadeverdeling oordeelde het hof dat de nadelige financiële gevolgen mede het gevolg waren van aan X toe te rekenen omstandigheden, waardoor 20% daarvan (de inleg en restschuld) – op grond van de causaliteitsafweging – voor rekening van X diende te blijven; voor toepassing van de billijkheidscorrectie zag het hof geen aanleiding.
X heeft tegen dit tussenarrest cassatieberoep ingesteld, waarbij Dexia een incidenteel cassatiemiddel heeft ingediend. In cassatie moet daarbij veronderstellenderwijs worden aangenomen dat SpaarSelect als financieel adviseur van X is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Cassatie
De Hoge Raad beoordeelt eerst het incidentele beroep van Dexia. Het middel bestrijdt, voor zover van belang, ’s hofs oordeel dat het cliëntenremisier SpaarSelect niet was toegestaan om X beleggingsadvies te verstrekken op grond van de toen geldende regelgeving.
De klacht faalt. Daartoe overweegt de Hoge Raad in rov. 4.6.2 allereerst dat een effectenbemiddelaar (en dus ook een cliëntenremisier) in beginsel over een vergunning op de voet van art. 7 lid 1 Wte 1995 dient te beschikken. Dit is slechts anders indien de effectenbemiddelaar slechts cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) aanbrengt die zelf over een vergunning beschikt, omdat één vergunning voldoende wordt geacht. Deze vrijstelling dient, gelet op de strekking van de Wte 1995, beperkt te worden uitgelegd. Uit het systeem van deze Wte 1995 volgt voorts dat het een cliëntenremisier niet vrijstaat om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur, zo overweegt de Hoge Raad in rov. 4.6.3. Deze gedachte strookt met een beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer, de gedelegeerd toezichthouder (rov. 4.6.4) en eveneens daarmee dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten geboden mogelijkheid om “op het stuk van de vergunningsvoorwaarden” strengere regels van toepassing te verklaren dan door de Richtlijn voorgeschreven (rov. 4.7).
In het principale cassatieberoep klaagt X, voor zover van belang, dat het hof ten onrechte 20% van de nadelige financiële gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) op grond van art. 6:101 BW voor rekening van X heeft gelaten. X bestrijdt daarbij niet dat deze nadelige gevolgen mede het gevolg zijn van de hem toe te rekenen omstandigheden (de causaliteit), maar stelt dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd.
Alvorens de klacht te behandelen, geeft de Hoge Raad eerst een samenvatting van de eerdere rechtspraak over effectenleaseproducten (rov. 5.1.1-5.1.6; hierboven verkort weergegeven). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van X geldt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat deze 1/3e van de schade niet hoeft te vergoeden en dat deze schade voor de particuliere belegger blijft (rov. 5.4).
Ten aanzien van een eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie overweegt de Hoge Raad als volgt. Als SpaarSelect X financieel geadviseerd heeft en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, heeft Dexia in strijd gehandeld met zowel art. 41 NR 1999 – de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, op grond waarvan het een effecteninstelling verboden is om diensten te verrichten voor niet-geregistreerde effecteninstellingen – als met zijn bijzondere zorgplicht. In dat verband is niet vereist dat Dexia wist dat SpaarSelect geen vergunning had, omdat zij als professionele effecteninstelling geacht moet worden te weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de Wte 1995 overschrijdt (rov. 5.6.1). De Hoge Raad acht deze onrechtmatigheidsgrond vervolgens des te ernstiger, omdat een cliënt die beleggingsadvies ontvangt minder snel bedacht hoeft te zijn op niet vermelde risico’s (rov. 5.6.2). Van de aanbieder van een (complex) financieel product kan dan ook worden gevergd dat deze weigert met een particuliere belegger te contracteren, indien deze is geadviseerd door een cliëntenremisier die geen vergunning heeft. Weigert de instelling niet, dan heeft dit gevolgen voor de verdeling van de schade op grond van art. 6:101 BW (rov. 5.6.3). Aldus overwegende, oordeelt de Hoge Raad in rov. 5.7 dat de klacht slaagt: de billijkheid eist in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia (ten aanzien van een eventuele restschuld, de reeds betaalde rente, aflossing en kosten) geheel in stand blijft. Dit geldt ook indien de mogelijke financiële gevolgen een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.
Resumerend: de maatstaven ter beoordeling van de omvang van de schadevergoedingsverplichting
Omdat sprake was van een proefprocedure en de uitkomst voor een groot aantal vergelijkbare vorderingen van belang is, heeft de Hoge Raad het van belang geacht de maatstaven als volgt samen te vatten. Als uitgangspunt geldt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder van een effectenleaseproduct dient te worden verminderd wegens eigen schuld volgens de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder) (rov. 6.2.1). Daarbij geldt dat de schade ziet op een eventuele restschuld, de reeds betaalde rente, aflossing en kosten, indien de aanbieder destijds had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een onaanvaardbare zware last voor de afnemer vormden. Indien van een dergelijke onaanvaardbare last geen sprake was, strekt de schade zich (overeenkomstig de hiervoor genoemde maatstaf) enkel uit over de eventuele restschuld (en dus niet mede over de rente, aflossing en kosten) (rov. 6.2.2).
Op de hiervoor genoemde verdeling wordt een uitzondering gemaakt indien de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier, die – zonder vergunning – tevens beleggingsadvies heeft verstrekt, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. In dat geval eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, ook indien de financiële gevolgen geen onaanvaardbaar zware last voor de aannemer vormden (rov. 6.2.3). Bij deze uitzondering heeft de Hoge Raad overigens wel de kanttekening geplaatst dat in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval (rov. 5.3; dit blijkt ook uit de woorden “in beginsel”). Een andere uitkomst in een specifiek geval is daarmee niet uitgesloten.
