HR 21 december 2012, LJN BX7491 (Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer)
In deze zaak gaat het om de vraag of en in welke mate een accountant schade heeft geleden als gevolg van een onjuist advies over de fiscale mogelijkheden van geruisloze inbreng van zijn uittredingsvergoeding in een onderneming. De Hoge Raad zet uitvoerig uiteen wat het verschil is tussen de leerstukken “proportionele aansprakelijkheid” en “kansschade”. In casu heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan het leerstuk van kansschade, door te oordelen dat voldoende aannemelijk is dat eiser bij een juist advies dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen om zich in een ander kantoor in te kopen.
Achtergrond
In deze zaak, die het vervolg vormt van HR 5 juni 2009, LJN BH2624, gaat het om de aansprakelijkheid voor een beroepsfout van een belastingadviseur. (Thans) verweerder in cassatie, een accountant, had advies gevraagd over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij een maatschap van accountants, in het bijzonder over de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op de door hem ontvangen uittredingsvergoeding te beperken. De belastingadviseur ging in zijn advies uit van de mogelijkheid van “geruisloze inbreng” van de onderneming van de accountant in een nieuwe onderneming. De belastingdienst ging echter niet akkoord met het verzoek hiertoe, waarna de accountant f 75.000 meer aan belasting moest betalen dan hem in het advies was voorgehouden.
In de procedure is komen vast te staan dat de belastingadviseur een beroepsfout heeft gemaakt door geruisloze inbreng te adviseren, en daarnaast ook door in zijn advies niet te wijzen op de mogelijkheid om gebruik te maken van de zogeheten “ruilarresten” (die een andere fiscale faciliteit bieden). De vraag die dan nog moet worden beantwoord is of, en in welke mate, de accountant door deze tekortkoming schade heeft geleden: wat zou er zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat de accountant wel juist zou zijn geadviseerd en zou zijn gewezen op de fiscale mogelijkheden van de ruilarresten? In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de accountant in dat geval had kunnen voldoen aan de vereisten die gelden voor toepassing van de ruilarresten.
Wat is de schade als gevolg van de verkeerde advisering?
Het hof na verwijzing heeft vastgesteld dat, goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend, een kans van 60% bestaat dat wanneer in het belastingadvies zou zijn gewezen op de fiscale mogelijkheden van de ruilarresten, de accountant daadwerkelijk van deze fiscale faciliteit gebruik had kunnen maken. De belastingadviseur dient daarom volgens het hof 60% te vergoeden van het verschil tussen de belasting die de accountant feitelijk heeft betaald en de belasting die hij met gebruikmaking van de ruilarresten zou hebben betaald.
In deze tweede cassatieprocedure gaat het erom of het hof terecht en met een toereikende motivering een causaal verband heeft aangenomen tussen de fout van de belastingadviseur en (60% van) de schade van de accountant. Daarbij komt onder meer de vraag aan de orde langs welke weg het hof dit resultaat heeft bereikt: gaat het hier om een toepassing van proportionele aansprakelijkheid, van het leerstuk van “kansschade” of eenvoudigweg om een begroting van de omvang van de schade (art. 6:97 BW)? De vraag is van belang omdat voor toepassing van deze leerstukken verschillende criteria gelden: zo heeft de Hoge Raad in het arrest Fortis/Bourgonje (HR 24 december 2010, LJN BO1799; meer recent ook HR 14 december 2012, LJN BX8349) benadrukt dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, terwijl voor het toewijzen van kansschade (voor het eerst aanvaard in het “Baijings”-arrest HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257) een dergelijke terughoudendheid niet wordt verlangd.
Proportionele aansprakelijkheid of kansschade: maakt het uit?
In zijn conclusie bepleit A-G Spier voor beide leerstukken een “amalgamerende” benadering: toepassing van proportionele aansprakelijkheid en van kansschade zouden praktisch gesproken steeds tot eenzelfde uitkomst moeten leiden, en daarom zouden aan de toepassing van beide leerstukken ook dezelfde vereisten moeten worden gesteld. De Hoge Raad kiest echter een andere koers. Allereerst zet hij uiteen wat de verschillen tussen beide leerstukken zijn. Proportionele aansprakelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin door de rechter niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending van de aansprakelijk gestelde persoon (of van iemand voor wie hij aansprakelijk is), dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt. De bedoeling van proportionele aansprakelijkheid is derhalve:
“om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”
Het leerstuk van kansschade is door de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in een geval waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (het al genoemde Baijings-arrest). In een dergelijk geval staat de tekortkoming op zichzelf vast, maar is onzeker of een ingesteld beroep wel tot succes zou hebben geleid. Met andere woorden: of de tekortkoming wel tot schade heeft geleid omdat de procedure daardoor voor de cliënt een slechtere uitkomst heeft gehad dan zonder de fout het geval was geweest. In dit soort gevallen moet de rechter volgens de Hoge Raad de omvang van de schade vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter bij een tijdig ingesteld hoger beroep zou hebben geoordeeld, althans – en vooral hierin zit het “kansschade”-element – door het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding te schatten aan de hand van de “goede en kwade kansen” die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad. Samenvattend is het leerstuk van kansschade dus geëigend om:
“een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”
Het verschil met het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid zit er daarbij vooral in, dat proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in de fase van de vaststelling van het condicio sine qua non-verband tussen fout en schade, in het bijzonder in gevallen waarin de schade óók kan zijn veroorzaakt door een andere omstandigheid dan de aansprakelijkheidsscheppende gebeurtenis (bijvoorbeeld: is de longkanker van de werknemer veroorzaakt door blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden of door diens eigen rookgedrag?). Bij toepassing van het leerstuk van kansschade moet weliswaar ook eerst de condicio sine qua non-drempel worden gepasseerd, maar het gaat dan om het condicio sine qua non-verband tussen de fout en het verlies van de kans op succes. Bestaat de fout bijvoorbeeld uit het verzuim van een advocaat om tijdig een rechtsmiddel in te stellen, dan is dit condicio sine qua non-verband zonder meer gegeven, en gaat het nog slechts om de vaststelling van de omvang van de schade aan de hand van een goede en kwade kansen-schatting.
Toepassing in dit geval
Na deze uitvoerige algemene beschouwingen gaat de Hoge Raad over tot de beoordeling van de cassatieklachten van de belastingadviseur. De Hoge Raad leest daarbij het arrest van het hof zo, dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, maar aan dat van kansschade. Het hof heeft volgens de Hoge Raad eerst het condicio sine qua non-verband vastgesteld tussen de fout van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscaal regime, door te oordelen dat de accountant bij een juist advies dat advies zou hebben opgevolgd en zich zou hebben ingespannen om aan de voorwaarden voor het fiscale regime van de ruilarresten te voldoen. Vervolgens heeft het hof, aldus nog steeds de Hoge Raad, aan de hand van een afweging goede en kwade kansen de kans beoordeeld dat het de accountant zou zijn gelukt om aan deze voorwaarden te voldoen, en die kans gesteld op 60%. Dat oordeel acht de Hoge Raad niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Hij overweegt daarbij nog uitdrukkelijk dat, nu het hof niet is uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, de bij dat leerstuk geldende terughoudendheid niet aan de orde is. Dat onderstreept nog eens dat het hier om twee leerstukken gaat die weliswaar aan elkaar verwant zijn, maar toch duidelijk van elkaar onderscheiden moeten worden.
