HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17 (Afzinkkelder)
(1) Van een inbreuk op een recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW is niet al sprake op grond van de enkele omstandigheid dat een gedraging letsel of zaaksbeschadiging als voorzienbaar gevolg heeft; een zodanige gedraging is in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd is met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen.
(2) Ook wanneer een bouwer bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd, kan hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die derden door de bouwwerkzaamheden hebben geleden.
Wilde speculatie in civilistenland: wat heeft de Hoge Raad nu weer gedaan? Heeft hij de onrechtmatigheid van bouwwerkzaamheden laten afhangen van het al dan niet optreden van schade, dus door achteraf (ex post) te kijken naar de gevolgen in plaats van te beoordelen welke zorgvuldigheid vooraf (ex ante) in aanmerking had moeten worden genomen? Is dit misschien een nieuwe risicoaansprakelijkheid?
Ik denk dat er minder aan de hand is dan je op het eerste gezicht zou kunnen denken. Er is al veel over dit arrest geschreven op diverse blogs. Deze bijdrage, waarin ik zal proberen de uitspraak in het perspectief van eerdere rechtspraak te plaatsen, kan er ook nog wel bij.
Wat was er aan de hand?
Een aannemer plaatst een ‘afzinkkelder’ onder een pand. Nadat een obstakel wordt geraakt, ontstaat een scheur in de kelderwand. De CAR-verzekeraar van de aannemer laat weten dat verdere dekking zal worden geweigerd als niet (onder meer) met de buren wordt overlegd. De aannemer negeert dit, in opdracht van haar opdrachtgever. Bij het buurpand, een wijnwinkel, springt een etalageruit en de scheurvorming gaat verder. De gemeente heeft op enig moment spoedeisende bestuursdwang toegepast. Daarbij is een bouwstop opgelegd en is het pand verzegeld. Nadat de aannemer in overleg bepaalde maatregelen had getroffen, is de bouwstop weer opgeheven en is de kelder afgebouwd. De buren spreken de aannemer aan tot schadevergoeding.
Rechtbank en hof wijzen de vorderingen af. Het hof stelt voorop dat een gedraging niet al onrechtmatig is wegens het enkele feit dat zaaksbeschadiging zich voordoet en een (voorzienbaar) gevolg is van die gedraging. Vereist is dat de gedragingen die hebben geleid tot de zaaksbeschadiging kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is dan ook aan de buren om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de aannemer een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die zij jegens de buren in acht had moeten nemen en dat de buren als gevolg daarvan schade hebben geleden. Een zorgvuldigheidsnorm is volgens het hof niet geschonden. De aannemer heeft een juiste bouwmethode gebruikt. Ook heeft de aannemer gehandeld conform het door hem opgestelde bouwveiligheids- en het monitoringsplan door op het moment dat signaal- en actiewaardes werden overschreden en zich een calamiteit/schade voordeed in actie te komen, overleg te voeren en te beoordelen of aanpassing van de werkwijze noodzakelijk was. Dat dit niet heeft geleid tot het definitief stilleggen van de werkzaamheden maakt dit niet anders. Het enkele feit dat de CAR-verzekeraar van de aannemer hem na het raken van een obstakel in de bodem heeft laten weten dat er een gezamenlijke afspraak moest worden gemaakt met alle betrokkenen, waaronder de buren, bij gebreke waarvan er geen dekking meer zou worden verleend, maakt het voorgaande ook niet anders, aldus het hof.
Enkele zaaksbeschadiging levert nog geen inbreuk op een recht op
De buren gaan in cassatie. Als eerste komen zij op tegen het oordeel dat de zaaksbeschadiging niet al een onrechtmatige daad oplevert. Zoals bekend, onderscheidt de wet (art. 6:162 lid 2 BW) drie categorieën van onrechtmatige daden: (1) een inbreuk op een recht, (2) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of (3) een doen of nalaten in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Categorie (2) is hier niet aan de orde; de omgevingsvergunning was netjes verleend. Maar het pand van de buren heeft door de werkzaamheden scheuren opgelopen. Valt dat dan niet onder categorie (1): rechtsinbreuk? Is de enkele beschadiging van het eigendom van een ander niet al onzorgvuldig en dus onrechtmatig, nu daarmee inbreuk wordt gemaakt op het recht op het volle en onaangetaste genot van het eigendom?
Dat betoog gaat niet op. Bij de onrechtmatigheidscategorie ‘inbreuk op een recht’ wordt zowel met ‘inbreuk’ als met ‘recht’ iets specifiekers bedoeld dan de termen doen vermoeden. De ‘rechten’ zijn hier zogenoemde subjectieve rechten. Daarbij gaat het (heel kort samengevat) om, in de woorden van Meijers, “een bijzondere door het recht aan iemand toegekende bevoegdheid, die hem wordt verleend om zijn belang te dienen“. Dit is niet zo’n heel duidelijke categorie, maar we moeten vooral denken aan (i) absolute vermogensrechten en (ii) persoonlijkheidsrechten, die vaak ook als grondrecht beschermd zijn. Denk bijvoorbeeld aan persoonlijkheidsrechten zoals het recht op lichamelijke integriteit, op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en bescherming van de eer en goede naam. Of aan vermogensrechten als het eigendomsrecht of beperkte rechten daarop, of rechten van intellectuele eigendom. Met een ‘inbreuk’ op zo’n subjectief recht in de zin van deze onrechtmatigheidscategorie wordt dan gedoeld op gedragingen die de rechthebbende (a) in de uitoefening van zijn recht belemmeren of (b) die zijn exclusieve bevoegdheid aantasten. Denk bijvoorbeeld aan iemand slaan, iemand thuis bespioneren, diefstal, zonder toestemming bouwen op het erf van de buren, of het plegen van merkinbreuk.
Zoals deze voorbeelden illustreren, gaat het bij een ‘inbreuk op een recht’ dus om vormen van handelen waarbij het gedrag zelf, ongeacht de gevolgen, als onrechtmatig moet worden gezien. Deze interpretatie van het begrip ‘inbreuk op een recht’ bouwt voort op de toelichting-Meijers op art. 6:162 BW – en is onder meer verdedigd door C.H. Sieburgh in haar proefschrift. Zodra het echter van de omstandigheden van het geval gaat afhangen of sprake is van onrechtmatig handelen, valt het handelen niet meer onder de categorie “inbreuk op een recht”. Niet alle hinder toegebracht aan een grondeigenaar is onrechtmatige hinder. Niet elke inbreuk op de eer en goede naam gaat vóór op de uitingsvrijheid. En niet elke bouwactiviteit die schade veroorzaakt voor het pand van de buren is zonder meer onrechtmatig. Men komt dan terecht in categorie (3): is gehandeld in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt?
De Hoge Raad bevestigt dat een enkele zaaksbeschadiging niet een inbreuk op een recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW oplevert. Hij waagt zich niet te ver in de doctrinaire discussie op dit punt, en overweegt kort, onder verwijzing naar de toelichting-Meijers op dit artikel:
“Uit de wetsgeschiedenis van art. 6:162 BW blijkt dat van een inbreuk op een recht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW niet reeds sprake is op grond van de enkele omstandigheid dat een gedraging letsel of zaaksbeschadiging als voorzienbaar gevolg heeft; een zodanige gedraging is in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen.”
Maatschappelijk onzorgvuldig handelen ondanks zorgvuldig bouwen?
De buren klagen vervolgens dat het hof heeft miskend dat als bij de bouwwerkzaamheden van de aannemer, ondanks een zorgvuldige voorbereiding en uitvoering van die werkzaamheden, toch schade ontstaat aan de eigendommen van derden, de aannemer voor die schade aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Die klachten vindt de Hoge Raad gegrond:
“3.2.2 Uit hetgeen het hof in rov. 2.6.3 van zijn arrest heeft vastgesteld […] volgt dat aan de bouwwerkzaamheden van [de aannemer] een aanmerkelijk risico verbonden was dat aan het pand van [eiseres 1] schade zou worden toegebracht, ook indien maatregelen ter voorkoming van schade werden getroffen en de werkzaamheden zorgvuldig werden uitgevoerd. Waar dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, kan niet zonder meer worden aanvaard dat [eiseressen] de daardoor veroorzaakte schade dienen te dragen. Hierbij is van belang dat de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) [de aannemer] werden uitgevoerd en voor [eiseressen] geen voordeel opleverden, dat de schade van [eiseressen] niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander, en dat het veeleer op de weg van [de aannemer] lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Het uitvoeren van deze werkzaamheden door [de aannemer] met schade aan het pand van [eiseres 1] tot gevolg, kan daarom een onrechtmatige daad opleveren die verplicht tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is.
3.2.3 De onderdelen slagen dan ook voor zover zij klagen dat het hof heeft miskend dat ook wanneer [de aannemer] bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van schade aan zaken van derden en de werkzaamheden op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd, zij aansprakelijk kan zijn voor de schade die [eiseressen] door de bouwwerkzaamheden hebben geleden.”
De Hoge Raad vindt dus dat de schade in een geval als dit, niet zonder meer voor rekening van de buren mag komen, ook al heeft de aannemer zorgvuldig gehandeld. Maar wacht even, als de aannemer zorgvuldig heeft gehandeld… waar komt die mogelijke onrechtmatigheid dan vandaan?
Risicoaansprakelijkheid?
Ziet de Hoge Raad misschien een mogelijke risicoaansprakelijkheid? Bij risicoaansprakelijkheden is het beginpunt dat schade is veroorzaakt: ook als die niet het gevolg is van onrechtmatig handelen, moet de schade worden vergoed. In de overweging van de Hoge Raad lijkt het optreden van die schade ook een belangrijke, zo niet beslissende rol te spelen: hij spreekt over “waar dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt” en “Het uitvoeren van deze werkzaamheden met schade aan het pand […] tot gevolg”. Maar een wettelijke grondslag voor een risicoaansprakelijkheid is er hier in elk geval niet. Bovendien: de Hoge Raad heeft het uitdrukkelijk over “kan […] een onrechtmatige daad opleveren”. Kenmerkend voor een risicoaansprakelijkheid is dat het schadeveroorzakend handelen op zichzelf niet onrechtmatig hóéft te zijn. Overigens stelde de cassatieklacht, zo begrijp ik, ook niet een risicoaansprakelijkheid aan de orde; in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel dat de aannemer niet in strijd heeft gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Rechtmatige daad?
Gaat het dan om de mogelijkheid van schadevergoeding uit ‘rechtmatige daad’: het bouwen is op zichzelf rechtmatig, maar de bouwer is mogelijk wel aansprakelijk als er vervolgens schade ontstaat? Dat lijkt misschien niet helemaal een rare gedachte, want zoiets kennen we in het Nederlandse recht bij bepaald overheidshandelen. Onteigening, bijvoorbeeld, gaat gepaard met een (grond)wettelijke verplichting tot (volledige) schadeloosstelling (zie art. 14 Gw en Afdeling 15.3 Omgevingswet). Of denk aan nadeelcompensatie: vergoeding van schade die het gevolg is van de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak van een bestuursorgaan, als die schade uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft (art. 4:126 Awb). Maar in het civiele recht bestaat de rechtmatige daad niet. Of beter gezegd, niet meer: onder het oud BW aanvaardde de Hoge Raad dit leerstuk wel – in elk geval voor overheden. In het zesde Voorste Stroom-arrest (HR 19 maart 1943, ECLI:NL:HR:1943:66, NJ 1943/312; zie ook het zevende Voorste Stroom-arrest (HR 19 december 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1997, NJ 1953/642)) ging het erom dat de gemeente Tilburg de riolen liet lozen op het riviertje de Voorste Stroom “met het te voorziene gevolg, dat dit zeer vervuilde en dikwijls in rottende gisting verkeerende water in wijden omtrek de atmosfeer bederft, doordat het bij voortduring walgelijk stinkende uitwasemingen verspreidt“. De daarbij gehanteerde chemische reinigingsmethode was goedkoper maar minder effectief dan het hanteren van een dure reinigingsmethode. Op zichzelf kon de gemeente volgens de Hoge Raad in het algemeen belang misschien nog wel deze keus maken, en dus was deze keus gerechtvaardigd (rechtmatig). Maar, als er dan toch schade optrad, hoorde deze niet voor rekening van de eigenaren van de getroffen percelen te blijven. En als de gemeente dan niet die schade vergoedde, kon zij zich niet beroepen op maatschappelijk zorgvuldig handelen, en handelde zij in zoverre (dus) onrechtmatig:
“dat toch de Gemeente teneinde zich de hooge uitgaven te besparen noodig voor een afdoenden maatregel ter voorkoming van den overlast, welke als gevolg van de wijze van uitloozing der gemeenteriolen voor de eigenaren van zekere panden te voorzien was, een minder kostbaren doch minder zekeren maatregel, ondanks de daaraan verbonden kans op het blijven van den overlast voor deze eigenaren, heeft verkozen;
dat de Gemeente dusdoende een gedragslijn volgde, welke wel is waar van uit het oogpunt der door haar te behartigen gemeentebelangen volkomen gerechtvaardigd en zelfs geboden kon zijn, doch waarvan tegenover den eigenaar van een bedreigd perceel de eventueele nadeelige gevolgen, die daaruit voor dezen mochten voortvloeien, voor haar rekening behooren te komen;
dat de Gemeente dan ook niet, in de verhouding tot dezen eigenaar, indien de gekozen maatregel faalt en de overlast, als gevolg van de besparing van uitgaven voor de gemeente, niet wordt opgeheven, met vrucht kan beweren aan hare verplichting de zorgvuldigheid in acht te nemen, welke in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van diens eigendom betaamde, te hebben voldaan.”
Geen rechtmatige daad
Alleen: de Hoge Raad heeft in 1987 de Voorste Stroom-rechtspraak verlaten (of in elk geval niet van toepassing geacht op particuliere bouwactiviteiten), in de zaak Van Gastel q.q. / Van den Heuvel. Een aannemer zette een schutting om een bouwplaats, waardoor een winkel slechter zichtbaar en bereikbaar werd en omzetschade leed. De winkelier sprake de (curator van de failliete) aannemer aan tot schadevergoeding. Het hof oordeelde dat het plaatsen van de schutting rechtmatig was, maar het niet vergoeden van de omzetschade niet. De Hoge Raad besliste:
“Laatstvermeld oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook indien moet worden aangenomen dat het Hof aan dat oordeel mede ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat Nomij ‘’met de bouw welke de schutting nodig maakte haar eigen belang diende’’ […].
Weliswaar kan het zich voordoen dat particuliere bouwactiviteiten enerzijds plaatsvinden op zodanige wijze of leiden tot een zodanige omzetschade voor naburige winkelbedrijven dat zij een onrechtmatige daad opleveren die tot vergoeding van die schade verplicht, terwijl zij anderzijds wegens het zwaarwegende maatschappelijke belang dat normale bouwactiviteiten niet onnodig worden belemmerd, niet door de rechter kunnen worden verboden, zolang degene voor wiens rekening die activiteiten worden ondernomen, die schade voor zijn rekening neemt. Doch ’s Hofs voormelde oordeel is niet op feiten van deze aard gegrond.”
De uitkomst is onder de streep dezelfde als in Voorste Stroom, maar de constructie dat het handelen op zichzelf rechtmatig was, maar het niet vergoeden van de schade niet, werd door de Hoge Raad in Van Gastel q.q. / Van den Heuvel niet toegepast (zie hierover ook de conclusie van A-G Snijders voor HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1330 en Snijders’ monografie Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon. 26b 2016). Bouwactiviteiten die worden uitgevoerd op een bepaalde, schadeveroorzakende wijze, kunnen onrechtmatig zijn, maar dat betekent niet zonder meer dat ze ook verboden kunnen worden: het maatschappelijk belang dat ‘normale bouwactiviteiten’ niet ‘onnodig’ worden belemmerd, kan zwaarder wegen. Wel moet de onrechtmatig handelende partij dan de schade vergoeden. Net als in de Voorste Stroom-arresten meende de Hoge Raad dus dat in een dergelijk geval, de schade niet voor rekening van de benadeelde hoort te komen. Met dit arrest liep de Hoge Raad vooruit op art. 6:168 BW (ingevoerd in 1992). Wanneer precies sprake is van onrechtmatige bouwactiviteiten, laat de Hoge Raad grotendeels aan de feitenrechter over.
In de formulering van Van Gastel q.q. / Van den Heuvel zijn enkele elementen te herkennen die ook in het hier besproken arrest over de afzinkkelder terugkomen. Dat is geen toeval: de Hoge Raad verwijst in een voetnoot uitdrukkelijk naar dat arrest. Wat hij nu heeft geoordeeld, is dus niet nieuw, maar was in 1987 ook al beslist. Wat beide arresten wat verwarrend maakt, is de verwijzing naar de opgetreden schade: de redenering dat bouwactiviteiten tot “zodanige omzetschade” leiden dat zij onrechtmatig zijn, en dat het “uitvoeren van deze werkzaamheden door [de aannemer] met schade aan het pand van [eiseres 1] tot gevolg, […] daarom een onrechtmatige daad [kan] opleveren die verplicht tot vergoeding van de schade die daarvan het gevolg is“. Zijn de bouwactiviteiten dus onrechtmatig omdat er schade is opgetreden?
Wat staat er dan wel?
Ik denk niet dat dit zo gelezen moet worden. Dat zou echt op gespannen voet staan met de bestaande jurisprudentie. Zo’n draai maakt de Hoge Raad (als het goed is) niet zonder daar iets meer over te zeggen.
Volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet om te beoordelen of sprake is van handelen in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Het enkele risico op schade bij bepaald gedrag maakt dat gedrag nog niet onrechtmatig. Zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig als de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (zie bijvoorbeeld het arrest Bildtpollen/Miedema, waarin de Hoge Raad de (iets anders geformuleerde) Kelderluik-criteria aanhaalde en verwees naar het Zwiepende Tak-arrest). Omgekeerd betekent de enkele omstandigheid dat alles is gedaan om schade te voorkomen, in het geheel van omstandigheden, nog niet dat er voldoende zorgvuldig is gehandeld.
Zie ik het goed, dan breekt het arrest over de afzinkkelder niet met deze rechtspraak. Essentieel lijkt de eerste zin van rov. 3.2.2: “dat aan de bouwwerkzaamheden van [de aannemer] een aanmerkelijk risico verbonden was dat aan het pand van [eiseres 1] schade zou worden toegebracht, ook indien maatregelen ter voorkoming van schade werden getroffen en de werkzaamheden zorgvuldig werden uitgevoerd“. De bouwwerkzaamheden waren volgens de Hoge Raad (die hier verwijst naar de uitspraak van het hof en die uitspraak interpreteert) zodanig riskant, dat ze (mogelijk) onrechtmatig waren. Ook al was bij de uitvoering alles gedaan om de risico’s te beperken. Dat ‘aanmerkelijk risico’ op schade lijkt de Hoge Raad te lezen in het hof weergegeven bouwveiligheidsplan, waarin staat dat risicovolle werkzaamheden zullen worden uitgevoerd die mogelijk kunnen leiden tot schade in de omgeving, en de stevige voorzorgsmaatregelen die vanwege dat risico zijn getroffen. Dat die voorzorgsmaatregelen ook daadwerkelijk zijn getroffen (op zichzelf een omstandigheid in het voordeel van de aannemer) is onvoldoende. Want de Hoge Raad wijst op een ‘aanmerkelijk risico’ op schade, en merkt over de schade op dat daarvan niet zonder meer kan worden aanvaard dat de buren die moeten dragen.
Ik lees dat niet als een conclusie die wordt getrokken omdat zich (ernstige) schade heeft verwezenlijkt, maar als een conclusie over de aard en ernst van de voorzienbare schade (die zich vervolgens ook heeft verwezenlijkt), dus waar men – met een ‘aanmerkelijk risico’ – voor aanvang van de bouwwerkzaamheden al rekening mee moest houden. Aldus gelezen ligt het arrest inderdaad dicht aan tegen Van Gastel q.q. / Van den Heuvel, waar de Hoge Raad naar verwijst. En net als in dat arrest geldt dan dat de omstandigheid dat een ‘aanmerkelijk risico’ bestaat op schade waarvan niet zonder meer kan worden aanvaard dat de buren die moeten dragen, het bouwen onrechtmatig kan maken. Dat betekent dan misschien nog niet per se dat de buren het bouwen niet hoefden te dulden (maar daar ging dit geschil verder niet over), maar in ieder geval wel dat zij eventuele schade niet hoefden te dulden.
Drie gezichtspunten
Bespreking verdient nog wel dat de Hoge Raad zijn onrechtmatigheidsoordeel verder onderbouwt door te wijzen op deze drie gezichtspunten: (i) dat de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) de aannemer werden uitgevoerd en voor de buren geen voordeel opleverden, (ii) dat de schade van de buren niet zonder meer behoort tot wat door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander en (iii) dat het veeleer op de weg van de aannemer lag om zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Dit lijken, zo geformuleerd, niet ‘klassieke’ Kelderluik-criteria, maar het zijn wel overwegingen die rechtstreeks raken aan de vraag van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. We moeten niet uit het oog verliezen dat de Kelderluik-criteria handvatten zijn voor de toepassing van díé maatstaf. Ze zijn bovendien niet limitatief. In wiens belang de bouwwerkzaamheden werden verricht (gezichtspunt (i)) – voor zover dat niet al onder de ‘aard van de gedraging’ kan worden geschaard – kan ook gewicht in de schaal leggen. Gezichtspunt (ii) ligt al dichterbij het Kelderluik-criterium ‘de ernst van de schade’: de Hoge Raad lijkt hier vooral tot uitdrukking te willen brengen dat een aanmerkelijk risico bestond op ernstiger schade dan die je in het maatschappelijk verkeer bij verbouwende buren nu eenmaal ‘op de koop toe’ moet nemen.
Omstandigheid (iii) is in dit verband misschien het lastigst te duiden: dat de aannemer zich kan verzekeren, wordt niet gezien als een voorzorgsmaatregel die kan worden getroffen door de handelende partij; het helpt natuurlijk om ervoor te zorgen dat een eventuele benadeelde daadwerkelijk schadeloos kan worden gesteld, maar de verwezenlijking van het risico (door het onrechtmatig handelen) wordt er op zichzelf niet mee voorkomen. Ik betwijfel of de Hoge Raad hier echt bedoelt dat de mogelijkheid tot verzekering kan bijdragen aan het onrechtmatigheidsoordeel. Dat is in elk geval zeker niet de heersende leer. Ik sluit echter niet uit dat deze omstandigheid niet zozeer bedoeld is als gezichtspunt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid, maar meer als een opmerking met de strekking dat het maatschappelijk normaal wordt gevonden dat de aannemer zich hiervoor verzekert. Een dergelijke opmerking is ook weer niet compleet ‘verdwaald’: zo wordt bij het vaststellen van de toerekening (art. 6:162 lid 3 BW) van een onrechtmatige daad, wel aangenomen dat de omstandigheid dat voor bepaalde handelingen een verzekering mogelijk of zelfs gebruikelijk is, iets kan zeggen over de verkeersopvattingen over voor wiens risico de gevolgen van het onrechtmatig handelen behoren te komen. Toerekening is dogmatisch en wetssystematisch een andere stap dan de vaststelling van onrechtmatigheid, maar die twee stappen liggen niet altijd niet heel ver van elkaar: zowel bij toerekening naar verkeersopvattingen als bij de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gaat het uiteindelijk over wat naar ongeschreven recht geldt in het maatschappelijk verkeer.
Vooral deze gezichtspunten maken het arrest opvallend, maar voorlopig houd ik het erop dat het arrest geen echte breuk met het bestaande aansprakelijkheidsrecht bevat.
De Hoge Raad wijkt met de uitspraak wel af van de uitvoerige conclusie van A-G Hartlief, die zich in het oordeel van het hof kon vinden dat voldoende zorgvuldig was gehandeld.
