HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1678 (Goudse Schadeverzekeringen/Aegon Schadeverzekeringen)
In geval van verzekeringsrechtelijke samenloop kan de voor verhaal aangesproken verzekeraar (art. 7:961 lid 3 BW) aan de verhaalzoekende verzekeraar, in weerwil van een door deze verzekeraar gehanteerde harde “na-u”-clausule, tegenwerpen dat hij jegens zijn verzekerde niet tot dekking gehouden is vanwege een geslaagd beroep op verzwijging. Hij kan dit verweer ook tegenwerpen wanneer de verhaalzoekende verzekeraar niet aan de verzekerde, maar – uit hoofde van art. 6 WAM – rechtstreeks aan de benadeelden heeft uitgekeerd, jegens wie de aangesproken verzekeraar ingevolge art. 11 WAM geen beroep op de verzwijging kan doen.
Ongeval met leenauto; twee WAM-verzekeraars in beeld
In het najaar van 2008 bracht de eigenaar van een Volkswagen zijn auto naar een garage ter reparatie. Hij kreeg een Peugeot als vervangende auto mee. Op 9 november 2008 veroorzaakte zijn zoon, rijdend onder invloed van alcohol en met een snelheid van 125 km/h, met deze Peugeot een tragisch ongeval waarbij een motorrijder om het leven kwam.
De nabestaanden hebben zich gewend tot Aegon Schadeverzekeringen, alwaar het garagebedrijf voor de Peugeot een garageverekering had gesloten. Deze garageverzekering dekte mede het WAM-risico. Aegon heeft de schade van de nabestaanden vergoed en heeft zich vervolgens gewend tot Goudse Schadeverzekeringen, de WAM-verzekeraar van de Volkswagen. Aegon stelt dat zij de schade die zij aan de nabestaanden heeft vergoed op Goudse kan verhalen, omdat de Peugeot ten tijde van het ongeval óók bij Goudse verzekerd was ingevolge de WAM. De verzekeringsovereenkomst tussen de vader en Goudse bepaalde namelijk dat in geval van tijdelijke vervanging vanwege reparatie van de Volkswagen door een leenauto, ook de leenauto onder dezelfde voorwaarden bij Goudse was verzekerd.
Verzekeringsrechtelijke samenloop
Het leerstuk dat daarmee in beeld komt, is de verzekeringsrechtelijke samenloop van art. 7:961 BW Dit artikel ziet op de situatie waarin dezelfde schade bij meerdere verzekeraars gedekt is. In lid 1 is bepaald dat het de verzekerde vrijstaat om te kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt. Het derde lid bepaalt dat de betalende verzekeraar zich voor een evenredig deel kan verhalen op de andere verzekeraar(s). Partijen kunnen in de verzekeringsovereenkomst afwijken van deze wettelijke regeling en in de praktijk gebeurt dat veelvuldig door middel van zogenaamde “na-u”-clausules. Deze clausules hebben de strekking dat bij samenloop eerst de andere verzekeraar gehouden is tot gehele betaling van schade. Twee varianten kunnen worden onderscheiden. De harde “na-u”-clausule sluit niet alleen dekking uit in geval de schade ook elders is verzekerd, maar bepaalt bovendien dat die verzekering in dat geval geheel weggedacht moet worden (waardoor per saldo de situatie van samenloop wordt opgeheven, omdat de schade bij nader inzien niet door deze verzekering is gedekt). Deze “wegdenktournure” ontbreekt bij de zachte ‘”na-u”-clausule. Zo’n zachte clausule bepaalt slechts dat de betrokken verzekering geen dekking biedt indien en voor zover er een andere verzekering is die de schade dekt.
In het geval van de Peugeot was sprake van twee verschillende “na-u”-clausules: de Aegon-verzekering bevat een harde “na-u”-clausule; de Goudse-verzekering een zachte. De Hoge Raad heeft in 1995 bepaald dat in een dergelijk geval een harde clausule het “wint” van een zachte. Bij gebruik van ongelijksoortige “na-u”-clausules berust de dekkingsplicht dus uiteindelijk bij de verzekeraar die de zachte “na-u”-clausule hanteert (HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580). De verzekerde zal in principe zelf niets van deze discussie over samenloop merken. De richtlijnen van de Commissie Samenloop van het Verbond van Verzekeraars schrijven namelijk voor dat indien samenloop zich voordoet en vast staat dat ten minste één van de verzekeraars tot uitkering gehouden is, de verzekerde uitkering ontvangt van de door hem aangesproken verzekeraar. De aangesproken verzekeraar moet zich vervolgens voor regres wenden tot de andere verzekeraar(s).
Op het eerste oog lijkt daarmee deze zaak duidelijk: Aegon hanteert een harde “na-u”-clausule en Goudse een zachte en dus is Goudse – in de onderlinge verhouding tussen de beide verzekeraars – draagplichtig voor het geheel. Er doen zich echter twee bijzonderheden voor. De eerste bijzonderheid is dat geen uitkering is gedaan aan de verzekerde, maar aan de nabestaanden van de motorrijder op grond van het eigen recht dat benadeelden van een verkeersongeval ingevolge art. 6 WAM hebben jegens de WAM-verzekeraar. De tweede bijzonderheid is dat Goudse, naar zij stelt, jegens haar verzekerde (de vader van de bestuurder) een beroep op verzwijging toekomt. De vader zou bij het aangaan van de verzekering bepaalde omstandigheden hebben verzwegen en Goudse zou de verzekering niet hebben gesloten als zij daarvan op de hoogte was geweest. Goudse stelt zich dus op het standpunt dat zij (in de verhouding tot haar verzekerde) niet tot uitkering gehouden is.
De centrale vraag in deze procedure is vervolgens of dit verweer van Goudse óók doorwerkt in de (samenloop-)verhouding tot Aegon.
Oordeel hof
Het hof beantwoordde die vraag ontkennend en redeneerde daarbij vanuit de rechtsverhouding van Goudse tot de nabestaanden die een eigen recht ingevolge de WAM hebben. In die rechtsverhouding geldt dat Goudse aan de benadeelden niet dezelfde verweren kan tegenwerpen die zij, wanneer zij door haar verzekerde zelf tot uitkering zou zijn aangesproken, had kunnen inroepen (art. 11 WAM). Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, Goudse de verzwijging evenmin tegen Aegon inroepen. Dit past naar het oordeel van het hof in het stelsel van art. 7:961 BW. Het hof wijst in het verlengde erop dat het Goudse wel vrijstaat om te trachten om de bedragen die zij nu moet uitkeren, te verhalen op de bestuurder. Het hof merkt voorts nog op dat het verhaalsrecht van art. 7:961 lid 3 BW een zelfstandig verhaalsrecht is en dus niet is gegrond in subrogatie, hoofdelijke verbondenheid of overgang van de vordering, zodat Goudse zich niet kan beroepen op (de verweermiddelenregelingen van) art. 6:11, 6:102 of 6:145 BW.
Cassatie
De eerste vraag die door de cassatieklachten van Goudse wordt opgeworpen, is of in dit geval het leerstuk van samenloop überhaupt van toepassing is. Omdat Aegon een harde “na-u”-clausule hanteert, maar Goudse een zachte, is immers de (initiële) samenloop van dekking van dezelfde schade opgeheven, aldus Goudse. De Hoge Raad stelt in rov. 3.3.2 buiten twijfel dat inderdaad sprake is van samenloop. Weliswaar heeft de verzekerde alleen jegens Goudse aanspraak op dekking (althans, zou Goudse – na betaling door Aegon aan verzekerde – jegens Aegon tot betaling gehouden zijn), omdat Aegon een harde en Goudse een zachte “na-u”-clausule hanteert. Maar ingevolge art. 11 lid 1 WAM kan Aegon zich jegens de nabestaanden niet op deze contractuele samenloopclausule beroepen. In verhouding tot de nabestaanden doet zich dan ook, ondanks de aanwezigheid van een harde “na-u”-clausule, het geval voor dat hun schade gedekt is door meer dan één verzekering (rov. 3.3.2).
De volgende vraag is of Goudse – in haar verhouding tot Aegon als verhaalzoekende verzekeraar – het beroep op verzwijging kan tegenwerpen. Goudse klaagt in dat verband dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de onderlinge draagplicht (art. 7:961 lid 3 BW) niet alleen acht moet worden geslagen op de verhouding van Goudse tot de nabestaanden (in welke verhouding het beroep op verzwijging inderdaad niet mogelijk is), maar ook op de verhouding van Goudse tot haar eigen verzekerde. Omdat Goudse vanwege het beroep op verzwijging in verhouding tot haar verzekerde niet tot dekking gehouden is, heeft de (harde) samenloopclausule van Aegon geen effect en dus kan zij geen verhaal (ex art. 7:961 lid 3 BW) nemen op Goudse, aldus Goudse.
De Hoge Raad acht de klacht gegrond en oordeelt als volgt:
“3.3.4 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat, indien Aegon zou worden aangesproken door haar verzekerde en, in weerwil van haar harde samenloopclausule, tot uitkering aan die verzekerde zou zijn overgegaan – hetzij onverplicht (zie art. 7:961 lid 2 BW), hetzij op grond van de in de schadeverzekeringsbranche bestaande regelingen zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3.7 – haar verhaalsvordering zou falen indien Goudse zich terecht op het standpunt stelt wegens verzwijging geen dekking te behoeven verlenen. In dat geval zou immers niet dezelfde schade door meer dan één verzekering worden gedekt (art. 7:961 lid 1 BW), zodat onderling verhaal tussen de verzekeraars op de voet van het derde lid van deze bepaling niet in aanmerking komt.”
De Hoge Raad vervolgt dat er geen grond is om hierover anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin niet is uitgekeerd aan de verzekerde, maar aan de benadeelden in de zin van art. 6 WAM jegens wie de dekkingsuitsluiting niet had kunnen worden tegengeworpen.
“3.3.5 (…) Die omstandigheid hangt immers niet samen met de in de polisvoorwaarden geformuleerde dekking, maar is een gevolg van de door de WAM bij wijze van beschermingsmaatregel aan een benadeelde toegekende bijzondere rechtspositie. Een geslaagd regres zou Aegon bovendien uiteindelijk niet baten indien Goudse ingevolge art. 15 WAM regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1] als de aansprakelijke persoon en deze vervolgens weer verhaal zou kunnen zoeken op Aegon, bij wie het risico van zijn aansprakelijkheid ook verzekerd was en wier harde samenloopclausule bij het slagen van het dekkingsverweer van Goudse geen effect zou sorteren.”
De Hoge Raad maakt voor de volledigheid in rov. 3.3.6 duidelijk dat wanneer de verzekeraar zich ter afwering van een verhaalsvordering op grond van art. 7:961 lid 3 BW beroept op de toepasselijkheid van een polisuitsluiting of op beëindiging van de dekking wegens verzwijging, deze verzekeraar de bewijslast draagt van de gegrondheid van dat beroep.
