HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4013 (Transform Holding/X)
Een notaris heeft onzorgvuldig gehandeld door in plaats van zich ervan te vergewissen dat de wil van de verkoper van een onroerende zaak was gericht op de rechtsgevolgen die met een wijziging van de leveringsakte en van de onderliggende koopovereenkomst werden beoogd, de verkoper voor te houden dat tegenbewijs tegen die wijziging openstond.
De aan een advocatenkantoor gelieerde vennootschap Transform Holding heeft in november 2003 een koopovereenkomst ter zake van een bedrijfspand gesloten met de vastgoedvennootschap Nemus. Vlak voor het transport (eind december 2003) rees evenwel de vraag of die overeenkomst wel geldig was gelet op het bepaalde in art. 3:43 BW, dat onder meer advocaten verbiedt om rechtshandelingen te verrichten die strekken tot verkrijging van een goederen waarover in het betreffende arrondissement een geding aanhangig is. Eén van de advocaten van het betrokken advocatenkantoor had namelijk in een eerder stadium voor een cliënt beslag op het bedrijfspand gelegd. Om zeker te zijn van de geldigheid van de overdracht is dit beslag opgeheven en wenste Transform nadien een nieuwe koopovereenkomst te sluiten, ter uitvoering waarvan vervolgens getransporteerd zou worden. Zij gaf notaris X opdracht om dit voor akkoord voor te leggen aan Nemus en om in de leveringsakte de datum van de nieuw te sluiten koopovereenkomst op te nemen. De notaris heeft daarop Nemus voorgehouden dat tegenbewijs openstaat tegen de verklaring in de leveringsakte over het tijdstip van het tot stand komen van de overeenkomst, zonder zich ervan te vergewissen of Nemus daadwerkelijk een nieuwe overeenkomst wilde sluiten op basis waarvan vervolgens getransporteerd zou worden.
Enige tijd na de levering (op basis van de nieuwe overeenkomst) ontstond een conflict tussen Transform en Nemus en beriep Nemus zich op de ongeldigheid van de overdracht: volgens haar was nooit een nieuwe overeenkomst tot stand gekomen en was de oude overeenkomst nietig op grond van art. 3:43 BW. In de daaropvolgende procedure trok Nemus in eerste aanleg aan het langste eind. Het hoger beroep van Transform mislukte omdat haar advocaat verzuimd had om de appeldagvaarding conform art. 3:27 lid 2 BW in te schrijven in het in art. 433 Rv bedoelde rechtsmiddelenregister. Vervolgens hebben Transform en Nemus de kwestie geschikt: Transform verkreeg tegen bijbetaling van € 900.000 (alsnog) het bedrijfspand.
In deze zaak spreekt Transform vervolgens zowel notaris X als het (voormalige) kantoor van de advocaat aan voor de schade, die bestaat uit (i) de bijbetaling en (ii) de kosten van de procedure tegen Nemus. Het advocatenkantoor wordt door het hof aansprakelijk geacht voor een deel van de achter (i) bedoelde schade (€ 600.000). Het hof ging er namelijk van uit dat zonder de fout van de advocaat hangende het appel voor € 300.000 zou zijn geschikt (zodat ten aanzien van dat bedrag causaal verband ontbreekt). In cassatie is de claim tegen het advocatenkantoor niet meer aan de orde.
Ook de notaris heeft volgens het hof een beroepsfout gemaakt. Volgens het hof heeft hij onzorgvuldig gehandeld door in plaats van zich ervan te vergewissen of Nemus de wijziging (het sluiten van een nieuwe overeenkomst op basis waarvan getransporteerd zou worden) doorgrondde en ermee instemde, aan Nemus mee te delen dat tegenbewijs openstond tegen de verklaring in de leveringsakte over het tijdstip van de totstandkoming van de koopovereenkomst. Aldus heeft de notaris zijn wilscontrolerende taak – een van zijn belangrijkste verplichtingen bij het verlijden van aktes (zie daarover D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Deventer 2002) – veronachtzaamd. Hij heeft zich er immers geen rekenschap van gegeven of de aan Nemus voorgelegde wijziging overeenstemde met haar wil. Het oordeel van het hof – dat door de notaris in cassatie is bestreden – wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.
Volgens het hof bestaat causaal verband tussen de kosten van de procedure over art. 3:43 BW (die eindigde met de fout van de advocaat), aangezien de mededeling van de notaris omtrent het tegenbewijs daarvoor een noodzakelijke voorwaarde was die aan de fout van de notaris kan worden toegerekend (in de zin van art. 6:98 BW). Het hof achtte kennelijk echter geen nader causaal verband aanwezig tussen de fout van de notaris en het schadebedrag van € 300.000, dat Transform in het kader van de schikking heeft betaald. Tegen dat oordeel richtte zich het middel van Transform, dat door de Hoge Raad gegrond wordt bevonden. Volgens de Hoge Raad valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarom de proceskosten wél aan de fout van de notaris kunnen worden toegerekend, maar de schadepost van € 300.000 niet.
Transform is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur, en in feitelijke instanties door Willem Heemskerk.
