HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284
(i) In hoger beroep moet de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen ‘ex tunc’ worden beoordeeld.
(ii) Het staat partijen in hoger beroep vrij andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen, maar de rechter mag slechts acht slaan op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.
(iii) De vraag of de rechter in hoger beroep moet voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding moet toekennen dient ‘ex nunc’ te worden beoordeeld.
(iv) Dit geldt ook voor de beoordeling van het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding, met dien verstande dat de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever of werknemer naar haar aard ‘ex tunc’ moet worden beoordeeld.
Achtergrond
Deze Wwz-zaak gaat over de vraag of, indien een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is toegewezen, de rechter in hoger beroep moet oordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) of aan de hand van feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (‘ex nunc’). Dezelfde vraag komt aan de orde met betrekking tot herstel van de arbeidsovereenkomst en het toekennen van de transitievergoeding en de billijke vergoeding.
Sinds de invoering van de Wwz kan tegen alle rechterlijke beslissingen in het ontslagrecht hoger beroep en cassatie worden ingesteld. Ook tegen ontbindingsbeschikkingen staat hoger beroep en cassatie open. Dat is een wezenlijk verschil met het oude arbeidsrecht. Het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen heeft tot discussies geleid; de Hoge Raad heeft een aantal hiervan inmiddels beslecht. Nog niet beantwoord was de in deze zaak opgeworpen vraag naar de stand van zaken op welk moment de appelrechter moet beoordelen of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht al dan niet heeft ontbonden dan wel de opzegging terecht al dan niet heeft vernietigd.
In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt bij de beantwoording van deze vraag doorgaans een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 3 BW (is het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen), en anderzijds de toetsing in het kader van art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW (is het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen of is het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte toegewezen).
Ook de Hoge Raad maakt (in navolging van de A-G) dit onderscheid. In deze zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding) ontbonden onder toekenning van een transitievergoeding. De werknemer heeft op de voet van art. 7:683 lid 1 BW hoger beroep ingesteld. Dat heeft hem echter geen baat gebracht, omdat de werkgever incidenteel appel heeft ingesteld en daarbij zijn eis heeft gewijzigd naar aanleiding van een feit (computervredebreuk door werknemer) dat hem pas na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter bekend is geworden. Het hof heeft mede op grond hiervan geoordeeld dat voornoemde “g-grond” “inmiddels” aan de orde is en werknemer veroordeeld tot terugbetaling van de transitievergoeding (vanwege ernstig verwijtbaar handelen) en tot schadevergoeding in verband met door werkgever gemaakte onderzoekskosten. In cassatie betoogt de werknemer onder meer dat het hof hiermee in strijd met het stelsel van de wet een ‘ex nunc’ oordeel heeft gegeven.
Beoordeling in hoger beroep van de toewijzing van de ontbinding: ‘ex tunc’
De Hoge Raad stelt voorop dat in het civiele procesrecht als uitgangspunt geldt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak. Dit betekent dat de rechter in hoger beroep in beginsel heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing: ‘ex nunc’.
De vraag is of dit uitgangspunt ook geldt als de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen. Volgens de Hoge Raad is het de bedoeling van de wetgever dat door een dergelijke beschikking daadwerkelijk een einde komt aan de arbeidsovereenkomst, ook al wordt tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Deze bedoeling leidt de Hoge Raad af uit (i) art. 7:683 lid 1 BW, dat – in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht – bepaalt dat het hoger beroep de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet schorst, en uit (ii) art. 7:683 lid 3 BW, waaruit volgt dat de rechter in hoger beroep de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan vernietigen, maar de arbeidsovereenkomst slechts kan herstellen of een billijke vergoeding kan toekennen. Met dit stelsel is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep ‘ex nunc’ zou toetsen of de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. De vraag of een ontbindingsverzoek terecht is toegewezen moet in hoger beroep dus worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter: ‘ex tunc’.
Het staat partijen in hoger beroep vrij andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen, maar de rechter mag slechts acht slaan op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter:
“3.3 Dat de rechter in hoger beroep de toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever ‘ex tunc’ moet beoordelen, doet niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze herkansingsfunctie brengt mee dat het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Bij de beoordeling ‘ex tunc’ mag de rechter in hoger beroep alleen acht slaan op door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter.”
Overigens geldt dat in de situatie waarin de kantonrechter het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen of het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen (art. 7:683 lid 5 of lid 6 BW) er in hoger beroep een toetsing ‘ex nunc’ dient plaats te vinden, zo oordeelt de Hoge Raad in de eveneens op 21 februari 2020 gewezen beschikking, ECLI:NL:HR:2020:283, besproken in CB 2020-30.
Herstel van de overeenkomst, billijke vergoeding, transitievergoeding
Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij, zoals hiervoor werd opgemerkt, op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking: ‘ex nunc’.
Dit geldt volgens de Hoge Raad ook voor de beoordeling van het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Wel merkt hij op dat de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever naar hun aard ‘ex tunc’ moeten worden beantwoord:
“3.4.2 Daarbij verdient opmerking dat de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, in welk geval geen recht op transitievergoeding bestaat, en de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW of art. 7:671b lid 10, aanhef en onder b, BW, in welk geval aanspraak bestaat op een billijke vergoeding, naar hun aard moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden.”
Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad dat het onderdeel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden, nu het niet aanvoert dat het hof feiten en omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken die dateren van na de beschikking van de kantonrechter. Volgt verwerping van het cassatieberoep.
