HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2375 (GOM/BPF)
Bij overgang van een onderneming in het geval de werknemer zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, gaat de verplichting tot betaling van vóór de overgang van de onderneming door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies over op de verkrijger van de onderneming. Het pensioenfonds verkrijgt in dat geval een eigen recht tegen de verkrijger tot inning van eventueel achterstallige pensioenpremies.
Achtergrond van deze zaak
In 2008 heeft schoonmaakbedrijf GOM met een activatransactie VBG overgenomen. Bij de overgang van onderneming zijn de werknemers van VBG naar GOM overgegaan. GOM is daarmee de verkrijger in de zin van art. 7:663 BW en VBG de vervreemder. Voor beide ondernemingen is deelneming van de werknemers in het bedrijfstakpensioenfonds (verweerster in cassatie BPF) op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht gesteld. VBG heeft in de periode voorafgaand aan de overgang van de onderneming pensioenpremies van ruim € 1,9 miljoen onbetaald gelaten. Na het faillissement van VBG, heeft BPF verkrijgende werkgever GOM aangesproken tot betaling van de – vóór het moment van de overgang van de onderneming door VBG verschuldigd geworden – achterstallige pensioenpremies.
Daarop heeft GOM in een procedure een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet gehouden is tot betaling van pensioenpremies die VBG tot het moment van overgang van de onderneming verschuldigd is geworden. In reconventie heeft BPF, voor zover van belang, op grond van de artikelen 7:663 BW en 7:664 BW betaling van de achterstallige, door VBG verschuldigd geworden, pensioenpremies plus wettelijke rente gevorderd. Zowel de rechtbank als het hof hebben de vordering van GOM afgewezen en die van BPF toegewezen. GOM kon zich met dit oordeel niet verenigen en heeft cassatieberoep ingesteld.
Cassatie
Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat ook de verplichtingen tot betaling van vóór de overgang van onderneming onbetaald gelaten pensioenpremies tot de rechten en verplichtingen behoren die op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever. Daarnaast klaagt het onderdeel over ’s hofs oordeel dat BPF een eigen recht heeft jegens de verkrijger om de achterstallige premies te innen. Het tweede onderdeel, dat voorwaardelijk is voorgesteld, is voorts gericht tegen het oordeel dat een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen behoort tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:663 BW.
De Hoge Raad verwerpt alle klachten en behandelt daartoe allereerst het tweede onderdeel (rov. 3.4.1-3.4.4). De Hoge Raad overweegt in dat kader dat de artikelen 7:662-7:666 BW de implementatie vormen van Richtlijn 2001/23/EG (‘de Richtlijn’), welke Richtlijn het doel heeft om werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen en het behoud van hun rechten veilig te stellen. In dat verband bepaalt art. 7:663 BW dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Tot 1 juli 2002 werd hierop in art. 7:664 BW een uitzondering gemaakt voor rechten en verplichtingen uit hoofde van pensioen, maar deze uitzondering is per die datum geschrapt. Daarbij overwoog de wetgever onder meer dat een pensioenregeling ook een arbeidsvoorwaarde is en dat, met het afschaffen van de uitstelfinanciering, de kans dat bij overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de vervreemder kon bestaan, aanzienlijk werd verkleind. Volgens de Hoge Raad vloeit daarmee uit het samenstel van de artikelen 7:663 BW en 7:664 BW en uit de wetsgeschiedenis voort dat ook een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen tot de rechten en verplichtingen behoort die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Een en ander strookt volgens de Hoge Raad ook met het stelsel van de Pensioenwet (‘Pw’) (rov. 3.5).
Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de verplichting tot betaling van vóór de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies overgaat op de verkrijger (rov. 3.8). Nu art. 7:663, tweede volzin, BW bepaalt dat de overdragende werkgever nog gedurende een jaar ‘naast de verkrijger’ aansprakelijk is voor de nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en de vervreemder slechts tot aan het tijdstip van overgang daarvoor aansprakelijk is, kan die bepaling volgens de Hoge Raad slechts het oog hebben op verplichtingen die zijn ontstaan in het tijdstip voorafgaand aan de overgang (rov. 3.7.2). Dat in het bijzonder ook achterstallige pensioenpremies overgaan op de verkrijger volgt voorts ook uit de wetsgeschiedenis (rov. 3.7.3).
Tot slot overweegt de Hoge Raad dat het BPF een eigen recht heeft jegens de verkrijgende werkgever ten aanzien van de inning van de achterstallige pensioenpremies (rov. 3.12). Daarbij overweegt de Hoge Raad onder meer dat als het pensioenfonds niet over een dergelijk eigen recht zou beschikken, de nakoming van de – voor de dekkingsgraad van het totaal van de verplichtingen van het pensioenfonds belangrijke – verplichting van de verkrijger om eventueel achterstallige premies te betalen, onvoldoende zou zijn gewaarborgd. Indien het pensioenfonds wegens een te lage dekkingsgraad over zou dienen te gaan tot korting op de pensioenen (art. 134 Pw), worden daarmee de belangen van de werknemers (indirect) geschaad (rov. 3.11). Aldus brengt een redelijke, en uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming van de werknemers wenselijke, uitleg van de artikelen 7:663 BW en 7:664 BW mee dat het BPF ter zake de achterstallige pensioenpremies een eigen recht heeft.
De Hoge Raad verwerpt zoals gezegd het cassatieberoep. De verkrijgende onderneming zal daarmee bij de onderhandelingen over de overgang van een onderneming rekening dienen te houden met mogelijk achterstallige pensioenpremies.
