HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603
Kan de werkgever vakantiedagen van de werknemer afboeken indien de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van zijn werkgever (de bedrijfsarts en/of leidinggevende) op vakantie gaat? De Hoge Raad geeft antwoord.
Achtergrond
Een werknemer is ziek, maar vraagt de bedrijfsarts van zijn werkgever DAF Trucks B.V. (hierna: DAF) of hij toch op vakantie kan gaan. Die vakantie was eerder al vastgesteld, nog voordat de werknemer ziek werd. De bedrijfsarts stemt in met het op vakantie gaan; de leidinggevende van de werknemer ook. Vervolgens boekt DAF 29 vakantiedagen af van het vakantiedagensaldo van de werknemer.
In deze procedure vordert de werknemer, kort gezegd, dat de afboeking van de 29 vakantiedagen ongedaan gemaakt moet worden en dat deze dagen alsnog worden uitbetaald. De werknemer legt daaraan ten grondslag dat DAF door vakantiedagen af te boeken in strijd heeft gehandeld met art. 7:638 lid 8 BW, nu hij tijdens zijn vakantie arbeidsongeschikt was.
Art. 7:638 lid 8 BW luidt als volgt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
Volgens DAF is van de in art. 7:638 lid 8 bedoelde instemming van de werknemer sprake en was zij bovendien krachtens de cao bevoegd tot het afboeken van de vakantiedagen.
De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer af op de grond dat de werknemer met het afboeken van de vakantiedagen heeft ingestemd. Het hof komt tot een ander oordeel. Het hof oordeelt dat DAF de vakantiedagen niet had mogen afboeken, omdat de werknemer daarvoor geen instemming als bedoeld in art. 7:638 lid 8 BW heeft verleend. Daarnaast vindt het hof dat een cao niet geldt als ‘schriftelijke overeenkomst’ in de zin van art. 7:638 lid 8 BW. DAF gaat in cassatie.
Vakantie opnemen tijdens ziekte
Volgens de Hoge Raad moet onderscheid gemaakt worden tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen. Hoewel het in deze zaak gaat om het tweede (het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen), bespreekt de Hoge Raad ook het eerste (het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte). Daarover overweegt de Hoge Raad – aan de hand van de parlementaire geschiedenis – het volgende:
“[De door] de wetgever bedoelde mogelijkheid om tijdens ziekte vakantie op te nemen, [bestaat slechts] indien op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. Het opnemen van vakantie strekt in dat geval ertoe dat de werknemer van deze verplichtingen kan recupereren. Om te bevorderen dat de zieke werknemer op wie re-integratieverplichtingen rusten daadwerkelijk gebruikmaakt van de mogelijkheid om vakantie op te nemen, geldt voor de minimumvakantiedagen van deze werknemer net zoals bij gezonde werknemers de vervaltermijn van art. 7:640a BW. Het voorgaande is anders bij de zieke werknemer die is vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie: in dat geval is recuperatie van die verplichtingen, en dus het opnemen van vakantie, niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:640a BW niet te vervallen omdat de werknemer in dat geval redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.”
Verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen
De Hoge Raad bespreekt vervolgens art. 7:638 lid 8 BW, over het verrekenen van vakantiedagen, waar het in deze zaak dus over gaat. De Hoge Raad leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de mogelijkheid tot het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen zowel bestaat bij de zieke werknemer die vakantie kan opnemen (omdat op hem re-integratieverplichtingen rusten; zie het citaat hiervóór) als bij de zieke werknemer die geen vakantie KAN opnemen (omdat op hem geen re-integratieverplichtingen rusten; zie het citaat hiervóór).
Art. 7:638 lid 8 BW ziet volgens de Hoge Raad enkel op verrekening van vakantiedagen in het geval de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds was vastgesteld voordat hij ziek werd. De Hoge Raad leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat deze regeling beoogt ervoor te zorgen dat een werknemer die vóór of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten. Gelet op dit doel dient een werknemer “uitdrukkelijk en gericht” in te stemmen met het afboeken van vakantiedagen, telkens wanneer de omstandigheid die aanleiding geeft tot het verzuim zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan, aldus de Hoge Raad.
Voor het aannemen van instemming is (dus) niet voldoende dat – zoals in deze zaak aan de orde was – de zieke werknemer voordat zijn reeds vastgestelde vakantie is aangevangen aan de bedrijfsarts, zijn leidinggevende of de werkgever kenbaar maakt dat hij nog met vakantie wil gaan. De Hoge Raad verwerpt de cassatieklachten van DAF op dit punt.
Afwijking bij cao?
Het hof had ook nog geoordeeld dat een cao niet geldt als een ‘schriftelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 7:638 lid 8, tweede volzin, BW. Daar komt DAF wél met succes tegenop. De Hoge Raad leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat onder ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao wordt verstaan.
De Hoge Raad vernietigt en verwijst. Hij wijkt daarmee af van de conclusie van A-G de Bock. Volgens de A-G is art. 7:638 lid 8 BW geschreven voor hetzij de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, hetzij de werknemer die volledig arbeidsongeschikt is maar op wie re-integratieverplichtingen rusten; niet voor de volledig arbeidsongeschikte werknemer op wie géén re-integratieverplichtingen rusten. De werknemer in onderhavige zaak valt echter in die laatste categorie. Dit bracht de A-G tot de conclusie dat gegrondverklaring van de klacht over ‘afwijking bij cao’ de werkgever niet kon baten. De Hoge Raad dacht hier dus anders over: voor de toepasselijkheid van art. 7:638 lid 8 BW doet ter zake of op de werknemer re-integratieverplichtingen rusten.
