HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7249 (X/Holland Wapeningsstaal Oost B.V.)
De werkgever die heeft verzuimd een WAO-gatverzekering voor zijn werknemer af te sluiten, blijft daarvoor aansprakelijk ook nadat het dienstverband van de werknemer op een andere werkgever is overgegaan. Dit is alleen anders als sprake is van een overgang van onderneming (art. 7:662 BW), dan wel van schuld- of contractsoverneming.
Eiser tot cassatie in deze zaak (hierna: X) is in dienst geweest van Holland Wapeningsstaal. Op grond van de toepasselijke CAO was Holland Wapeningsstaal gehouden om voor haar werknemers een WAO-gatverzekering te sluiten. Dit heeft zij echter nagelaten. In januari 1999 raakt X arbeidsongeschikt. Een jaar later wordt aan X een volledige WAO-uitkering toegekend, en nog twee jaar later een (aanzienlijk lagere) vervolguitkering. Op dat moment blijkt dat voor X geen WAO-gatverzekering was afgesloten.
Tot 2005 is de aanvulling die X zou hebben ontvangen uit een WAO-gatverzekering, betaald door B B.V. Deze vennootschap, die kennelijk behoort tot hetzelfde concern als Holland Wapeningsstaal, heeft vanaf april 1999 tot aan zijn uitdiensttreding ook het salaris van X betaald, en stond in die periode op alle loonspecificaties en jaaropgaven als werkgever vermeld.
In februari 2005 gaat B B.V. echter failliet. X spreekt vervolgens Holland Wapeningsstaal aan tot betaling van de aanvulling op zijn WAO-uitkering. Grondslag van deze vordering is dat Holland Wapeningsstaal heeft verzuimd de WAO-gatverzekering voor X af te sluiten en daarom aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade (de gemiste uitkering uit die verzekering).
In hoger beroep oordeelt het hof dat sprake is geweest van een “overgang van het dienstverband” van X van Holland Wapeningsstaal naar B B.V. Als opvolgend werkgever was B B.V. volgens het hof gehouden de uit het nalaten van Holland Wapeningsstaal voortvloeiende schade te vergoeden, en B heeft die verplichting volgens het hof ook daadwerkelijk overgenomen. Het hof acht daarom Holland Wapeningsstaal niet langer aansprakelijk voor de schade van X.
Zoals in de conclusie van A-G Huydecoper aan de orde komt, had het hof bij dit oordeel niet erg duidelijk gemaakt op grond waarvan het meende dat de schadevergoedingsplicht van Holland Wapeningsstaal was overgegaan op B B.V. Enerzijds had het hof wel gerefereerd aan “overgang van onderneming” (in de zin van art. 7:662 BW), maar leek het uiteindelijk van oordeel dat van een overgang van onderneming in dit geval geen sprake was. Anderzijds had het hof in zijn overwegingen de nadruk gelegd op de “instemming” van X met de overgang van zijn dienstverband. Dit was voor Holland Wapeningsstaal aanleiding om in cassatie te betogen dat het hof blijkbaar had gedoeld op schuld- of contractsoverneming (art. 6:155 respectievelijk 6:159 BW).
De Hoge Raad schept in zijn arrest duidelijkheid. Hij leest in de eerste plaats het arrest van het hof zo, dat daarin niet is geoordeeld dat in dit geval sprake was van een overgang van onderneming. Art. 7:663 BW, dat bepaalt dat bij een overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen van de oude werkgever van rechtswege mee overgaan, kan dus niet de grondslag vormen voor de overgang van aansprakelijkheid van Holland Wapeningsstaal op B B.V.
Vervolgens stelt de Hoge Raad vast dat het verzuim om een WAO-gatverzekering voor X te sluiten dateert van vóór februari 1999 – het moment waarop X arbeidsongeschikt werd – en dat dit verzuim nadien niet meer ongedaan kon worden gemaakt. Anders gezegd: de schadevergoedingsplicht van Holland Wapeningsstaal was al ontstaan op het moment dat B B.V. (in april 1999) in het spel kwam. Bij die stand van zaken geldt het volgende:
“Buiten het geval van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW, brengt een overgang van een dienstverband niet mee dat reeds ontstane rechten en verplichtingen overgaan op de nieuwe werkgever. De door het hof vastgestelde overgang van het dienstverband van [eiser] naar [B] in het voorjaar van 1999 deed de reeds ontstane, uit genoemd verzuim voorvloeiende verplichting van Holland Wapeningsstaal tot vergoeding van de schade die [eiser] door dat verzuim zou lijden, dan ook niet zonder meer overgaan op [B]. Het feit dat [B] nadien de schade van [eiser] heeft vergoed tot 1 februari 2005 – naar welk feit het hof in rov. 5.5 mede verwijst voor zijn oordeel -, maakt dit niet anders, maar betekent slechts dat [eiser] voor de periode tot die datum geen vordering meer heeft op Holland Wapeningsstaal, omdat zijn schade tot die datum reeds is vergoed. In geval van een schuld- of contractsoverneming zou wel sprake zijn geweest van een overgang van genoemde verplichting op [B], maar gesteld noch gebleken is dat een zodanige overneming in dit geval heeft plaatsgevonden.”
Is aansprakelijkheid van de werkgever eenmaal ontstaan, dan gaat de schadevergoedingsplicht van de werkgever dus niet zonder meer over op een “opvolgend” werkgever bij wie het dienstverband wordt ondergebracht. Dat is alleen zo als ofwel sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, ofwel is voldaan aan de vereisten voor schuld- of contractsoverneming. Bij die laatste figuren geldt met name de eis dat de werknemer met het overnemen van de schuld (of het hele contract) door de opvolgend werkgever moet hebben ingestemd. In dit geval was hierover in feitelijke instanties niets gesteld of gebleken. Ook op deze grondslag kon het arrest van het hof dus niet overeind worden gehouden, zoals Holland Wapeningsstaal in cassatie had gepoogd.
