HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1984
Bestuursdwang dient te worden voorafgegaan door een schriftelijke aanzegging van bestuursdwang of last tot bestuursdwang. Een fictieve weigering van bezwaarschrift komt geen formele rechtskracht toe, maar dat betekent niet dat het besluit waartegen het bezwaar zich richtte, ter toetsing aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd.
Achtergrond en aanleiding voor de procedure
Een bedrijf genaamd ‘Ocean Faith’ exploiteert ruim 26 jaar een watersportbedrijf op een strand in Aruba. Zij heeft daarvoor een houten bouwwerk laten plaatsen om de watersportactiviteiten aan te bieden. Dit bouwwerk is volgens het Land Aruba te groot. Het Land Aruba heeft Ocean Faith daarom gesommeerd om het bouwwerk onmiddellijk te (doen) verwijderen, bij gebreke waarvan het Land Aruba op kosten van Ocean Faith over zal gaan tot de verwijdering van het bouwwerk conform art. 3 Retributiebesluit in verbinding met art. 9 Retributieverordening. Ocean Faith heeft tegen deze aanzegging tot verwijdering bezwaar gemaakt.
De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 10 augustus 2018 op de voet van art. 54 lid 1 Landsverordening administratieve rechtspraak Aruba (hierna: LAR) bij wijze van voorlopige voorziening de aanzegging tot verwijdering geschorst totdat op het daartegen gerichte bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. Ondertussen worden de vergunningaanvragen van Ocean Faith voor het bouwwerk afgewezen, waartegen Ocean Faith eveneens bezwaar indient.
Het Land Aruba heeft op 18 januari 2019 mondeling aan Ocean Faith meegedeeld dat hij het bouwwerk zal gaan slopen, als Ocean Faith hiertoe niet zelf overgaat. Op 23 januari 2019 heeft het Land Aruba in de nachtelijke uren het bouwwerk van Ocean Faith gesloopt en verwijderd.
Ocean Faith vordert in kort geding dat het Land Aruba wordt veroordeeld tot herstel van het gesloopte bouwwerk en tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. De aanzegging van bestuursdwang was immers bij uitspraak van 10 augustus 2018 door de rechter geschorst, zo stelt Ocean Faith.
Beslissingen Gerecht in Eerste Aanleg en Gemeenschappelijk Hof
Het Gerecht in Eerste Aanleg wees de vordering van Ocean Faith toe. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie oordeelde anders en wees de vordering van Ocean Faith af. Daartoe overwoog het Gemeenschappelijk Hof dat het Land Aruba de vergunningaanvragen van Ocean Faith over de jaren 2017, 2018 en 2019 terecht (deels) heeft geweigerd. Hierover lopen nog bestuursrechtelijke bodemprocedures. Zolang deze niet zijn afgerond kan over de (on)rechtmatigheid van de verwijdering van het bouwwerk door het Land Aruba geen (voorshands) oordeel worden gegeven, aldus nog steeds het hof.
Hoge Raad: geen juiste aanzegging bestuursdwang
De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof. De Hoge Raad overweegt dat bestuursdwang moet worden voorafgegaan door een schriftelijke aanzegging van bestuursdwang of last tot bestuursdwang, bij gebrek waaraan de bestuursdwang onrechtmatig is:
“3.1.2 De uitoefening van bestuursdwang door een bestuursorgaan is een feitelijke handeling en tegen die uitoefening als zodanig staan dus geen bezwaar en beroep open. Bestuursdwang dient, gelet op het ingrijpende karakter ervan, te worden voorafgegaan door een besluit waarin het voornemen tot toepassing van bestuursdwang aan de belanghebbende wordt meegedeeld: dit is de zogeheten aanzegging bestuursdwang of last tot bestuursdwang (vgl. art. 5:21 Awb). Uit de eis dat de aanzegging bestuursdwang wordt gedaan in de vorm van een besluit, volgt dat deze schriftelijk moet plaatsvinden. Het vereiste van een aanzegging biedt de belanghebbende bescherming omdat hij daarmee de kans krijgt zelf de overtreding ongedaan te maken, alsmede om tijdig in rechte tegen de voorgenomen toepassing van bestuursdwang op te komen. Het uitoefenen van bestuursdwang zonder voorafgaande aanzegging moet daarom als onrechtmatig worden aangemerkt, behoudens in spoedeisende gevallen. Een en ander geldt ook onder het Arubaanse recht.”
Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de schriftelijke aanzegging van bestuursdwang van 10 augustus 2018 was geschorst, althans dat het Gemeenschappelijk Hof niet anders heeft vastgesteld. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat voorshands niet aannemelijk kan worden geacht dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd, concludeert de Hoge Raad (rov. 3.1.3).
Fictieve weigering krijgt geen formele rechtskracht
In aanvulling op het bovenstaande overweegt de Hoge Raad nog dat, waar het uitblijven van een beslissing op een bezwaarschrift binnen de wettelijke termijn op grond van art. 23 lid 2 LAR moet worden gelijkgesteld met een afwijzende beslissing (een zogeheten ‘fictieve weigering’), deze beslissing geen formele rechtskracht toekomt. Dat betekent overigens niet dat het besluit waartegen het bezwaar zich richtte, ter toetsing aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd (GHvJ 20 november 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2015:18).
Volgt vernietiging en terugverwijzing.
Hans van Wijk en Paul Tanja hebben het Land Aruba bijgestaan in deze prejudiciële procedure.
