HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8874
Op het reclameverbod in de Tabakswet is slechts een zeer beperkte uitzondering gemaakt. Die uitzondering reikt niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod.
Over het reclameverbod in de Tabakswet zijn vele, vooral bestuursrechtelijke, procedures gevoerd. Die procedures gingen met name over overtreding van dat verbod in een concreet geval en de daarvoor opgelegde boetes door de Keuringsdienst van Waren (thans onderdeel van de Voedsel- en Warenautoriteit).
In deze civiele procedure heeft een aantal tabaksproducenten een verklaring voor recht gevorderd dat het uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in zogenoemde dispensers niet in strijd is met het reclameverbod in art. 5 lid 1 van de Tabakswet. In dat artikellid is, kort gezegd, bepaald dat elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. De tabaksproducenten hebben daarnaast een verklaring voor recht gevorderd dat de uitleg van de Tabakswet door de Staat en de handhavingspraktijk van de Staat jegens hen onrechtmatig zijn.
De tabaksproducenten hebben erop gewezen dat de presentatie in dispensers niet afwijkt van de manier waarop zij vóór de inwerkingtreding van het reclameverbod in de Tabakswet (op 17 juli 2002) hun producten uitstalden en die manier de afgelopen jaren gebruikelijk was. Daarmee hadden zij het oog op de in de wet opgenomen uitzondering op het algehele reclameverbod. Dat verbod geldt namelijk niet voor:
“de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, (..)”
(thans art. 5 lid 4 onder b, destijds art. 5 lid 3 onder b; onderstreping toegevoegd).
De Hoge Raad verwerpt de uitleg van de tabaksproducenten die erop neerkomt dat onder “reguliere presentatie” moet worden verstaan: elke wijze van presenteren van tabaksproducten die vóór de invoering van het reclameverbod feitelijk gebruikelijk was. Dat standpunt kan niet worden aanvaard, aldus de Hoge Raad:
“Op het algemene verbod tot het maken van iedere vorm van reclame voor tabaksproducten is in de Tabakswet slechts een zeer beperkte uitzondering gemaakt, waarmee is beoogd een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door dit verbod zou ontstaan. Die uitzondering reikt, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis, niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat brengt mee dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod.”
Met dit oordeel sluit de Hoge Raad aan bij de rechtspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in bestuursrechtelijke procedures over handhaving van het reclameverbod. De Advocaat-Generaal heeft op deze rechtspraak gewezen in onderdeel 1.13 van zijn conclusie.
De tabaksproducenten hebben in deze procedure verder nog gesteld dat de uitleg van de Staat betekende dat sprake was van een (Europeesrechtelijk verboden) handelsbelemmerende maatregel. Verder meenden zij dat de handhaving van het verbod (via bestuurlijke boetes) in strijd is met het lex certa-beginsel. Deze (en overige) klachten doet de Hoge Raad af met een verkorte motivering.
De Staat is in de cassatieprocedure bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
