HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:478 (GDF Suez Energie Nederland N.V. c.s./Staat)
De verplichting voor de Staat, voortvloeiend uit het zogenoemde oktoberakkoord, om te voorzien in prioritaire importcapaciteit betrof slechts een inspanningsverbintenis. De liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die zijn onttrokken aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen.
Op 10 oktober 2000 is een akkoord tot stand gekomen tussen de minister enerzijds en de Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) en (de rechtsvoorgangers van) eisers tot cassatie, de importeurs, anderzijds (het oktoberakkoord). Dit akkoord zag op de gevolgen van de liberalisering van de energiemarkt voor de zogenoemde “bakstenen”, langlopende contracten die door SEP waren aangegaan en waarvan verwacht werd dat deze na de liberalisering niet marktconform en dus verliesgevend zouden zijn. In dit akkoord was onder meer overeengekomen dat de afspraken als neergelegd in het akkoord worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring door (onder meer) de Europese Commissie.
De liberalisering van de Energiemarkt was ingegeven door de Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 92/92/EG). In verband met de implementatie van deze richtlijn zijn ingevoerd de Elektriciteitswet 1998 en de Overgangswet elektriciteitsproductiesector, die door het leven ging met de weinig veelbelovende afkorting OEPS. Na de totstandkoming van het oktoberakkoord heeft de Tweede Kamer amendementen aangenomen ten aanzien van de in het wetsontwerp OEPS opgenomen voorrangsregeling. Die voorrang betrof de toewijzing van capaciteit voor het transport van elektriciteit door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Die voorrangsregeling, ook wel prioritaire importcapaciteit genoemd, werd uiteindelijk opgenomen in art. 13 OEPS (voor de tekst zie onderdeel 2.13 van de conclusie van Advocaat-Generaal Keus voor dit arrest, CB 2013-97). De importeurs hebben deze wijzigingen geaccepteerd. Zij zijn niet teruggekomen op het oktoberakkoord.
Tegen deze voorrangsregeling hebben verschillende andere marktpartijen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van deze bezwaren heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van (toen nog) de EG. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 7 juni 2005, NJ 2006/70, geoordeeld dat de in art. 13 OEPS neergelegde voorrangsregeling in strijd is met het in de Elektriciteitsrichtlijn opgenomen discriminatieverbod. (Van een tijdelijke mogelijkheid om voor sommige verplichtingen een overgangsregeling te treffen, had de Staat geen gebruik gemaakt.)
Naar aanleiding van dit arrest is de voorrangsregeling ten behoeve van de importeurs, eisers tot cassatie, beëindigd.
Hierop hebben de importeurs de Staat gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit en een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
De rechtbank oordeelde dat de Staat onrechtmatig jegens de importeurs had gehandeld. Nu SEP een importcontract in het algemeen belang had gesloten, was de Staat verplicht zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. Volgens de rechtbank achtte de Staat zich daartoe ook gehouden. De Staat had met de voorrangsregeling van art. 13 OEPS niet aan deze verplichting voldaan, nu dit middel ondeugdelijk was gebleken (vide het arrest van het Hof van Justitie). De Staat had een andere vorm van compensatie moeten regelen. De stelling dat een alternatieve regeling niet mogelijk was, heeft de Staat onvoldoende feitelijk gemotiveerd, aldus de rechtbank.
Het hof heeft dit tussen de Staat en de importeurs gewezen vonnis vernietigd en de vorderingen van de importeurs alsnog afgewezen. Het hof heeft onder meer overwogen dat
- de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin. Het is de rechter niet toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht door die wet veroorzaakte onevenredige schade te vergoeden (HR 20 maart 2009, NJ 2009/233; Van den Boomen Blijham/Staat). Alleen al daarom is het oordeel van de rechtbank onjuist;
- de wetsgeschiedenis van de OEPS er geen twijfel over laat bestaan dat de Staat zich juist niet gehouden achtte SEP respectievelijk de importeurs te compenseren. De Staat heeft de importeurs wel tegemoet willen komen, maar niet omdat hij zich daartoe rechtens gehouden achtte;
- de wetgever uit een oogpunt van rechtszekerheid SEP respectievelijk de importeurs in staat heeft willen stellen bestaande contracten uit te dienen;
- de Staat zijn verplichtingen uit het oktoberakkoord niet heeft geschonden doordat het Hof van Justitie de voorrangsregeling ongeldig heeft verklaard. Het hof leidt uit de gang van zaken na het akkoord af dat slechts sprake is geweest van een inspanningsverbintenis, in die zin dat de Staat niet gehouden was de prioritaire importcapaciteit te realiseren of te handhaven indien dat in strijd zou komen met het Europees recht;
- het niet uitmaakt dat het in dit geval het Hof van Justitie is, dat heeft geoordeeld dat de voorrangsregeling in strijd is met de Elektriciteitsrichtlijn, en niet de Europese Commissie.
De Hoge Raad laat dit arrest van het hof in stand.
In cassatie is niet bestreden wat het hof voorop had gesteld, namelijk dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven in twee wetten in formele zin en dat het de rechter niet is toegestaan deze wetten te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, ook niet in die zin dat de rechter toetst of rechtmatige (formele) wetgeving de overheid verplicht onevenredige schade te vergoeden.
Over het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een inspanningsverbintenis overweegt de Hoge Raad onder meer dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de aanvaarding door de importeurs van de regeling van art. 13 lid 6 OEPS heeft afgeleid wat zij in het oktoberakkoord met de Staat hadden afgesproken. Daaruit volgt volgens de Hoge Raad dat de in het oktoberakkoord vervatte verplichting om te voorzien in prioritaire importcapaciteit niet als een resultaatsverbintenis van de Staat kan gelden.
De importeurs hebben in cassatie verder nog geklaagd dat het hof heeft miskend dat een wetsbepaling als art. 13 lid 6 OEPS niet kan afdoen aan een verplichting van de Staat die is ontstaan door de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof heeft met zijn oordeel volgens de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat op de Staat slechts de door art. 13 lid 6 OEPS nader omlijnde verplichting rust. Dat oordeel geeft volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Concluderend overweegt de Hoge Raad:
“Derhalve stuiten de klachten enerzijds af op de omstandigheid dat de verplichting uit het oktoberakkoord om te voorzien in prioritaire importcapaciteit slechts een inspanningsverbintenis is [rov. 3.5], en anderzijds op de omstandigheid dat de liberalisering van de elektriciteitsmarkt is vormgegeven door wetten in formele zin die aan toetsing door de rechter aan algemene rechtsbeginselen zijn onttrokken [rov. 3.4].”
In zijn conclusie voor dit arrest wijdt Advocaat-Generaal Keus meer algemene beschouwingen aan het toetsingsverbod aan algemene rechtsbeginselen in relatie tot de feiten in deze zaak (onderdelen 2.1 tot en met 2.6), aan de vraag of sprake was van een contractuele grondslag voor nadeelcompensatie (onderdeel 2.7) en aan de strekking van de voorrangsregeling (onderdelen 2.8 tot en met 2.20). In onderdeel 3.22 (slot) merkt hij op dat de Haviltexnorm noch enige andere rechtsregel zich ertegen verzet dat de rechter latere ontwikkelingen betrekt bij de vaststelling van de bedoeling van partijen ten behoeve van de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst. In onderdeel 3.28 gaat hij nader in op het feit dat het in dit geval niet de Europese Commissie is geweest die de voorrangsregeling in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn heeft geacht (een van de in de OEPS opgenomen voorbehouden), maar het Hof van Justitie.
De Staat is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema en Hans van Wijk, en in feitelijke instanties door Berend-Jan Drijber en Wemmeke Wisman.
