HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1727 (Staat / Essent), ECLI:NL:HR:2015:1728 (Staat / Eneco) en ECLI:NL:HR:2015:1729 (Staat / Delta)
De uit de Splitsingswet voortvloeiende belemmeringen van het vrije verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) zijn geschikt en noodzakelijk om de daarmee nagestreefde doelen (m.n. onafhankelijk netbeheer) te verwezenlijken. Er is ook geen sprake van strijd met het recht op vrije vestiging (art. 49 VWEU). In de zaken van Eneco en Delta zal het verwijzingshof het beroep op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM moeten beoordelen. In de zaak van Essent maakte die grondslag geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
De procedure tot nu toe
Een half jaar later dan aangekondigd, deed de Hoge Raad afgelopen vrijdag uitspraak in de drie splitsingszaken. Deze procedures tegen de Staat zijn aangespannen door de drie energiebedrijven Essent, Eneco en Delta. De inzet van de procedures is de verenigbaarheid van de Splitsingswet met het recht op vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) en het recht op vrije vestiging (art. 49 VWEU). De uitspraak volgt op de prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie op 22 oktober 2013 (CB 2013-180), waaruit volgde dat zowel het privatiseringsverbod als het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan art. 63 VWEU getoetst moeten worden.
Het groepsverbod houdt in dat beheerders van elektriciteits- en gasnetwerken geen deel uit mogen maken van een groep ondernemingen waartoe ook bedrijven behoren die in Nederland energie produceren, leveren, of daarin handelen. Het is binnen die groep ook verboden activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende energienet (het verbod op nevenactiviteiten).
Het was nu aan de Hoge Raad om te beoordelen of het Haagse hof op juiste gronden heeft geconcludeerd dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten en niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang (met als gevolg dat de Splitsingswet volgens het hof in strijd was met art. 63 VWEU).
Beoordeling van het bestreden arrest
Ten aanzien van het groepsverbod heeft de Staat aangevoerd dat dit gericht was op (1) het voorkomen van kruissubsidiëring, (2) het beschermen van afnemers (consumenten) door meer transparantie, grotere keuzemogelijkheden en (naar verwachting) de introductie van nieuwe en innovatieve diensten en (3) het garanderen van leveringszekerheid. Ten aanzien van het verbod op nevenactiviteiten (meer specifiek: op commerciële nevenactiviteiten op de energiemarkt) heeft de Staat zich voorts mede beroepen op (4) het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die taak concentreren en zich niet bezighouden met activiteiten die de uitvoering van de publieke taak in gevaar kunnen brengen en concurrentie op normale markten kunnen verstoren.
Het hof concludeerde dat de aangevoerde redenen voor het groepsverbod uiteindelijk een louter economisch belang vertegenwoordigden. Het nastreven van leveringszekerheid, evenals het belang dat netbeheerders zich op hun publieke netbeheerderstaak kunnen richten, achtte het hof onvoldoende rechtvaardiging voor een inbreuk op het vrije kapitaalsverkeer. Een van de hoofdklachten van de Staat was dat het hof heeft miskend dat de aangevoerde belangen ook een niet-economische component hebben en daarom dwingende redenen van algemeen belang kunnen vormen. In rov. 3.13.2 refereert de Hoge Raad eerst uitgebreid aan de prejudiciële beslissing van het HvJ EU om vervolgens de klacht van de Staat gegrond te verklaren:
“3.13.3 Deze beantwoording brengt mee dat onderdeel 5.3 slaagt. Anders dan het hof in de rov. 5.3 en 5.5 oordeelde, kunnen het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidies in ruime zin, alsmede het belang van transparantie op de energiemarkt, in aanmerking worden genomen als dwingende redenen van algemeen belang.”
De vraag die vervolgens ter beantwoording door de nationale rechter voorligt is of de beperkingen geschikt zijn om de doelstellingen te bereiken én of zij niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen. Ter beoordeling aan deze evenredigheidstoets gelden, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad, de volgende uitgangspunten:
- Het is aan de Staat om te bepalen in welke mate of tot welk niveau hij een bepaald belang wil beschermen en hoe dit moet worden bereikt (zie rov. 3.14.2).
- De rechtspraak van het HvJ EU brengt mee dat de mate waarin, respectievelijk het niveau waarop de nationale wetgever een bepaald belang wil beschermen, uitgangspunt dient te zijn voor de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (rov. 3.14.2) en in zoverre past de rechter terughoudendheid in zijn oordeel (zie rov. 3.14.3).
- Die terughoudendheid geldt echter niet ten aanzien van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, want “(e)en andere opvatting zou te zeer afbreuk doen aan de door het VWEU gewaarborgde vrijheden, die immers (ook) door de nationale rechter gehandhaafd moeten worden.” (zie rov. 3.14.3).
De Staat betoogde in cassatie dat de nationale rechter bij de evenredigheidstoets het nagestreefde doel moet afwegen tegen de mate waarin het vrije kapitaalverkeer wordt belemmerd, maar de Hoge Raad volgt hem niet in dit standpunt:
“3.15 (…)In het kader van de vraag of een nationale maatregel uit Unierechtelijk oogpunt geoorloofd is, heeft de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geen betrekking op een afweging tussen enerzijds het gewicht van het door de nationale maatregel nagestreefde belang en anderzijds de mate of ernst van de belemmering van het vrije kapitaalverkeer, maar ziet deze toets op de vraag of de nationale maatregel geschikt is om het beoogde doel te bereiken en niet verder gaat dan daartoe nodig is.”
Dan volgt een bespreking van (’s hofs oordelen ten aanzien van) de individuele rechtvaardigingsgronden. Ik beperk de samenvatting tot de overwegingen ten aanzien van het voorkomen van kruissubsidiëring en het nastreven van leveringszekerheid. Ten aanzien van het voorkomen van kruissubsidiëring tussen een distributienetbeheerder en een commercieel gas- of elektriciteitsbedrijf oordeelt de Hoge Raad dat het hof niet de eis mocht stellen dat de Staat ‘aantoont’ dat in de praktijk daarvan sprake is geweest, of van een voldoende concrete dreiging ervan, nu het de Staat erom gaat dat kruissubsidiëring structureel wordt uitgesloten en het de Staat vrij staat voor die hoge mate van waarborging te kiezen (rov. 3.17.2).
Ook ‘s hofs oordeel dat de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid geen voldoende rechtvaardiging vormen, kan niet door de beugel:
“3.21 (…)Genoemd oordeel bouwt, gelet op hetgeen het hof in rov. 5.8 verder nog overweegt, kennelijk voort op zijn opvatting dat de rechter moet toetsen of de mate waarin de Staat een bepaalde dwingende reden van algemeen belang wil beschermen, opweegt tegen de inbreuk op het kapitaalverkeer die door de daartoe strekkende maatregel wordt gemaakt; die opvatting is met succes bestreden door de onderdelen 5.6 en 5.7 (zie hiervoor in 3.14.2). (…)Onjuist is de in het oordeel van het hof besloten liggende opvatting dat de Staat het algemeen belang van zo hoog mogelijke leveringszekerheid niet ten volle zou mogen nastreven en zou moeten accepteren dat “relatief korte en niet frequente storingen in de levering van energie” structureel blijven voortbestaan, op de grond dat de door de Won ingevoerde maatregelen die een grotere leveringszekerheid beogen, het kapitaalverkeer belemmeren.”
Verder is, aldus de Hoge Raad in rov. 3.22.2, het oordeel van het hof dat onduidelijk is wat het groepsverbod naast de reeds bestaande voorzieningen (zoals de Implementatie- en Interventiewet uit 2004, waarin het toezicht op netbeheer werd aangescherpt) toevoegt aan het waarborgen van leveringszekerheid, onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Staat. De Staat hoefde ook geen redenen aan te voeren waaruit blijkt dat zonder het groepsverbod en het verbod op de nevenactiviteiten zodanig ernstige verstoring in de netwerken dreigen dat de openbare orde en veiligheid in het geding komen:
“3.23 Het hof miskent hiermee dat het belang van de leveringszekerheid kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang, die binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer kan rechtvaardigen zonder dat de openbare orde of openbare veiligheid in het geding behoeven te zijn.”
De Hoge Raad doet de zaak zelf af
Het hof heeft dus op onjuiste en/of niet behoorlijk gemotiveerde gronden geoordeeld dat de door de Staat aangevoerde redenen geen rechtvaardiging zijn voor de belemmering van het vrij verkeer van kapitaal. De Hoge Raad gaat vervolgens zelf over tot beantwoording van de vraag of de getroffen maatregelen inderdaad worden gerechtvaardigd door de aangevoerde dwingende redenen van algemeen belang. De Hoge Raad kan, zo overweegt hij in rov. 4.2, daartoe overgaan, omdat de voor de beantwoording van die vraag relevante feiten vaststaan (vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 (Landbouwvliegers).
De Hoge Raad stelt voorop (rov. 4.5) dat de aangevoerde belangen ieder voor zich kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang en toetst vervolgens of deze maatregelen ook geschikt en noodzakelijk waren. De wetgever heeft beoogd om de integratie van netbeheer enerzijds en productie, levering en handel in energie anderzijds te beëindigen. Met de maatregelen in het kader van de Splitsingswet is beoogd de onafhankelijkheid van het netbeheer structureel te waarborgen. In rov. 4.8.1 en 4.8.2 komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de ingevoerde maatregelen geschikt zijn om dit doel te verwezenlijken. In het kader van de vraag of de maatregelen noodzakelijk waren beziet de Hoge Raad de (door de Staat overwogen, maar te licht bevonden) alternatieven (rov. 4.9.2) en concludeert:
“4.9.3 Uit het vorenstaande blijkt dat alternatieve maatregelen serieus zijn overwogen. De alternatieven zijn echter, gelet op de hiervoor in 4.4 genoemde dwingende redenen van algemeen belang die de wetgever heeft nagestreefd, terecht op de hiervoor in 4.9.2 genoemde gronden als niet of onvoldoende effectief van de hand gewezen. Door Essent [resp. Eneco en Delta; FMRB] zijn in de feitelijke instanties ook geen andere alternatieven aangedragen die geschikt zijn om de door de Staat beoogde doelstellingen te bereiken en die niet of in mindere mate beperkingen van het vrije kapitaalverkeer meebrengen. De conclusie moet dan ook zijn dat het groepsverbod (en het verbod op nevenactiviteiten) niet verder gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. De Staat betoogt terecht en voldoende onderbouwd dat alleen met deze maatregelen de door hem beoogde doelstellingen, die dwingende redenen van algemeen belang vormen, gelijktijdig en op het nagestreefde niveau bereikt kunnen worden.”
De slotsom is dus dat de gewraakte bepalingen uit de Splitsingswet (neergelegd in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet) niet in strijd zijn met art. 63 WVEU. In het verlengde daarvan is ook geen sprake van strijd met het recht op vrije vestiging (art. 49 WVEU).
Met zijn oordeel dat de splitsingsmaatregelen gerechtvaardigd waren, volgt de Hoge Raad overigens ook A-G Keus die op 24 februari 2012 al in die zin concludeerde (zie onderdeel 4.82 van de eerdere conclusie). Zijn latere betoog (zie de conclusie van 3 oktober 2014, CB 2014-167) dat de energiebedrijven zich überhaupt niet kunnen beroepen op art. 63 VWEU, omdat zij noch buitenlandse investeerders, noch Nederlandse netbeheerders zijn, heeft de Hoge Raad onbesproken gelaten en klaarblijkelijk niet onderschreven.
Strijd met art. 1 Eerste Protocol?
De energiebedrijven hebben zich ook nog beroepen op strijd met art. 1 Eerste Procotol. Daarover volgt voor Eneco en Delta nog een verwijzingsprocedure over deze alternatieve grondslag van hun vordering.
Voor Essent valt met de onderhavige uitspraak definitief het doek. De Hoge Raad concludeert namelijk dat deze grondslag in de Essent-procedure geen onderdeel meer was van de rechtsstrijd in hoger beroep.
“4.11 (…)Voor zover het hof in de rov. 2.1 en 6.1 als onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep ook art. 1 EP heeft genoemd, berust dat klaarblijkelijk op een vergissing. Dat is kennelijk veroorzaakt doordat de drie parallelzaken van Essent, Eneco en Delta door het hof gevoegd zijn behandeld en in drie (vrijwel) gelijkluidende arresten zijn beslist, en het hof daarbij over het hoofd heeft gezien dat Essent, anders dan Delta en Eneco, in appel niet is opgekomen tegen de afwijzing van de op art. 1 EP gebaseerde vordering. Hoe dan ook heeft Essent geen belang bij een verwijzing op dit punt, omdat na een eventuele verwijzing geen ander oordeel mogelijk is dan dat geen klacht ter beoordeling voorligt tegen de afwijzing door de rechtbank van de op art. 1 EP gebaseerde vordering.”
De Staat is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Berend Jan Drijber.
