HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 (Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.)
Antwoord op prejudiciële vragen. Indien een rechtspersoon op eigen aangifte failliet is verklaard, kan de curator uit eigen hoofde (‘pro se’) als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw worden aangemerkt en kan hij verzet doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn.
Het probleem van de ‘lege boedels’
De in deze zaak door de prejudiciële vragen aan de orde gestelde problematiek betreft de situatie dat de benoemde curator in het faillissement van een rechtspersoon binnen de in het eerste lid van art. 10 Fw bepaalde verzettermijn van acht dagen vaststelt dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en dat die in het faillissement (bijvoorbeeld via de actio pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid) ook niet zijn te verwachten. De curator wordt in dat geval geconfronteerd met de situatie dat hij werkzaamheden moet verrichten, terwijl hij geen verhaal zal kunnen vinden voor zijn door de rechtbank vast te stellen salaris.
Nu een adequate wettelijke regeling terzake ontbreekt, zoekt men in de praktijk naar manieren om de gevolgen van dit probleem te verminderen, zoals het instellen van verzet door een curator tegen het vonnis van faillietverklaring waarbij hijzelf als curator is aangesteld. In zowel de rechtspraak als de literatuur bestond echter verdeeldheid over de vraag of de curator wel kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw. Voor een positieve beantwoording van die vraag pleit dat de curator als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken en om die reden moet worden aangemerkt als belanghebbende. Anderzijds rijst de vraag of het instellen van verzet door de curator tegen een faillietverklaring niet op gespannen voet staat met het neutrale karakter van de curator in een faillissement. In de onderhavige zaak schept de Hoge Raad duidelijkheid omtrent deze materie.
De casus
In de onderhavige zaak werd in april 2015 op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder) het faillissement van R.M. Trade B.V. (hierna: de vennootschap) uitgesproken, waarbij de curator als zodanig werd aangesteld. Binnen acht dagen is de curator tegen dit vonnis in verzet gekomen. Volgens de curator was weliswaar voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar leverde het aanvragen van het faillissement in dit geval misbruik van bevoegdheid op. Er waren immers geen baten, alle activiteiten van de vennootschap waren reeds gestaakt en er waren geen werknemers meer in dienst van de vennootschap. Bovendien zag de curator geen mogelijkheden om activa voor de boedel te verwerven via de actio pauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens de curator bestond dan ook geen belang bij het aanvragen van het faillissement en had de vennootschap door middel van turboliquidatie (art. 2:19 BW) ontbonden kunnen worden.
Naar aanleiding van deze discussie heeft de rechtbank Overijssel de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de vragen voorgelegd (1) of de curator q.q. kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw en (2) of de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of valt te verwachten.
Hoge Raad: curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw
Na eerst de rechtbank een reprimande te geven voor het niet voldoen aan de hoorplicht van art. 392 lid 2 Rv (zie rov. 3), overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de eerste vraag dat uit de Faillissementswet niet blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. Het antwoord op de vraag wie als belanghebbende in de zin van dat artikel moet worden aangemerkt, moet daarom uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak overweegt de Hoge Raad dat daarbij een rol zal spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).
Toepassing van deze maatstaven leidt volgens de Hoge Raad tot het oordeel dat de curator uit eigen hoofde (dus: ‘pro se’) als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. De Hoge Raad licht dit als volgt toe:
“Dat zijn belang gemoeid is met de mogelijkheid verzet tegen de faillietverklaring te doen, is niet aan twijfel onderhevig: hij wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan.
Het valt dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft, verzetten zich daartegen niet.”
De Hoge Raad merkt hierbij op dat het belang van de curator bij het doen van verzet niet is gelegen in de mogelijkheid dat de faillissementskosten en zijn salaris door de rechter ten laste worden gebracht van de bestuurder van de rechtspersoon. Het is immers niet de bestuurder, maar de rechtspersoon zelf die de faillietverklaring heeft aangevraagd, zoals bedoeld in art. 15 lid 3 Fw. Bovendien wordt door de Hoge Raad opgemerkt dat de door de rechtbank gestelde vragen betrekking hebben op de positie van de curator in zijn hoedanigheid (‘q.q.’), maar dat de curator in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde is het verzet uit eigen hoofde (‘pro se’) doet. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij curator is, maakt dat volgens de Hoge Raad niet anders.
Maatstaven beoordeling verzet door curator
Ook gaat de Hoge Raad nog in op de maatstaven voor de beoordeling van een door de curator gedaan verzet. De Hoge Raad overweegt dat het verzet in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking komt indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen worden gegenereerd. In dat geval levert het aanvragen van faillissement volgens de Hoge Raad misbruik van bevoegdheid op:
“In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365 [CB 2013, 133]). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.”
De curator zal dan ook vóór de behandeling van het verzet onderzoek moeten doen naar de staat van de boedel en de rechter vervolgens moeten overtuigen van de juistheid van de aan zijn verzet ten grondslag liggende stellingen. Een en ander is in lijn met de heldere conclusie van A-G mr. Timmerman, alhoewel het volgens de A-G in dit soort gevallen meer voor de hand zou liggen ten aanzien van de curator een belang q.q. aan te nemen, nu het belang van de curator volgens hem nauw verbonden is met zijn aanstelling als curator.
