HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1164
Binnen het Unierecht is voor het bestaan van een ondergeschiktheidsband kenmerkend het feit dat een werknemer onder het gezag staat van een andere persoon, die niet alleen bepaalt (i) welke prestaties van hem worden verwacht, maar ook (ii) op welke wijze hij die moet verrichten en (iii) wiens instructies en interne voorschriften hij moet naleven. Voor de vraag of sprake is van een ondergeschiktheidsband tussen een werknemer en een vennootschap, is echter niet zonder meer van belang dat die vennootschap sterk verweven is met de rechtspersoon bij wie de werknemer in dienst is.
De achtergrond van de zaak
De Nederlandse vennootschap SIS is (indirect) enig aandeelhouder van Swets Spanje – een rechtspersoon naar Spaans recht. Zowel SIS als Swets Spanje zijn failliet verklaard.
Verweerders waren in dienst van Swets Spanje en zijn collectief ontslagen. Na een daartoe aangespannen procedure heeft de Spaanse rechter Swets Spanje en SIS hoofdelijk veroordeeld tot betaling van achterstallig loon en schadevergoeding aan (een aantal van de) verweerders.
In deze procedure vorderen verweerders onder meer een verklaring voor recht dat zij op grond van dit vonnis van de Spaanse rechter zijn aan te merken als (gewezen) werknemers van SIS.
De rechtbank heeft deze vordering van verweerders afgewezen, nu naar het oordeel van de rechtbank (i) uit het Spaanse vonnis niet blijkt dat tussen verweerders en SIS sprake is van een arbeidsovereenkomst en (ii) verweerders naar Nederlands recht niet kunnen worden aangemerkt als (gewezen) werknemers van SIS.
In hoger beroep speelt bij het hof Amsterdam vervolgens de vraag op welke wijze moet worden vastgesteld of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen verweerders en SIS. Het hof komt tot het oordeel dat die beoordeling plaats moet vinden aan de hand van de (oude) Insolventieverordening – Verordening 1346/2000 (inmiddels herschikt in Verordening 2015/848).
De Insolventieverordening
De Insolventieverordening (hierna ook: IVO) beoogt te voorzien in een efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen, onder meer door te regelen welk recht van toepassing is op insolventieprocedures en de gevolgen daarvan.
De hoofdregel van de Insolventieverordening met betrekking tot het toepasselijk recht is neergelegd in art. 4 lid 1 IVO (thans: art. 7 lid 1 IVO). Die hoofdregel luidt dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend. Dit geldt onder andere voor wat betreft de regels betreffende de verdeling van de opbrengst en de rangindeling van de vorderingen, zo bepaalt art. 4 lid 2 IVO (thans: art. 7 lid 2 IVO).
In de Insolventieverordening zijn echter ook diverse uitzonderingen op deze hoofdregel opgenomen. Eén van deze uitzonderingen is te vinden in art. 10 IVO (thans: art. 13 IVO). In dat artikel is bepaald dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor ‘arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen’ uitsluitend worden beheerst door het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Hierbij gaat het in het bijzonder om (a) de gevolgen van de insolventieprocedure voor de voortzetting of de beëindiging van het dienstverband en (b) de rechten en verplichtingen van de partijen uit hoofde van dat dienstverband. Deze bepaling regelt echter niet welk recht van toepassing is op de vraag of de vorderingen van werknemers door een voorrecht beschermd zijn, en welke rang dat voorrecht eventueel moet krijgen. Met betrekking tot die vragen moet dus worden teruggevallen op de hoofdregel van art. 4 lid 1 IVO (thans: art. 7 lid 1 IVO).
Is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen verweerders en SIS?
Het hof heeft geoordeeld dat de vraag of verweerders kunnen worden aangemerkt als (gewezen) werknemers van SIS , gelet op de toepasselijkheid van de Insolventieverordening, moet worden beantwoord aan de hand van het communautaire recht. In Europese regelgeving worden daarbij, zo vervolgt het hof, als essentialia van een arbeidsovereenkomst beschouwd: (i) het verrichten van arbeid, (ii) de loonbetaling en (iii) de ondergeschiktheid.
Deze oordelen van het hof worden in cassatie niet bestreden. De Hoge Raad neemt de juistheid van deze oordelen dan ook tot uitgangspunt, zonder daarover een eigen oordeel te geven.
In cassatie is wel bestreden het oordeel van het hof dat tussen verweerders en SIS sprake is van een arbeidsovereenkomst. In cassatie wordt namelijk door SIS betoogd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een ondergeschiktheidsrelatie tussen SIS en verweerders. De Hoge Raad stelt bij de bespreking van deze klacht voorop dat met betrekking tot de eis van ondergeschiktheid uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat:
“een ondergeschiktheidsband wordt gekenmerkt door het feit dat een werknemer onder het gezag staat van een andere persoon, die niet alleen bepaalt welke prestaties van hem worden verwacht maar ook op welke wijze hij die moet verrichten, en wiens instructies en interne voorschriften hij moet naleven, waarbij het kan gaan om tijdschema, plaats en uitvoeringswijze van de werkzaamheden, en het toezicht en de controle die de werkgever uitoefent op de wijze waarop de werknemer zijn taken uitvoert“
Vervolgens legt de Hoge Raad het oordeel van het hof langs deze maatstaf. De Hoge Raad wijst erop dat het hof aan het oordeel dat sprake was van een ondergeschiktheidsrelatie tussen SIS en verweerders, kort gezegd, ten grondslag had gelegd: (i) dat de contracten met Spaanse klanten met SIS werden gesloten, waarna vervolgens door SIS werd gefactureerd en aan SIS werd betaald, (ii) dat Swets Spanje geen eigen inkomsten had, maar een kostendekkend bedrag vermeerderd met een cost-plus percentage van SIS ontving en (iii) dat sprake is van vergaande verwevenheid tussen SIS en Swets Spanje.
In het licht van de door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf kunnen deze omstandigheden, zonder nadere motivering, echter niet het oordeel van het hof dragen dat sprake was van een ondergeschiktheidsrelatie tussen SIS en verweerders – zo overweegt de Hoge Raad. Bij de beoordeling of sprake is van een ondergeschiktheidsband tussen een werknemer en een vennootschap, is dus niet zonder meer van belang dat die vennootschap sterk verweven is met de rechtspersoon waarbij die werknemer in dienst is.
De conclusie van de A-G
Met dit oordeel wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van A-G Rank-Berenschot, die meende dat het oordeel van het hof in lijn was met de rechtspraak van het Hof van Justitie en verder feitelijk en niet onbegrijpelijk was (zie onder 2.12).
In de conclusie wordt door de A-G ook nog aandacht besteed aan de daaropvolgende klachten over het oordeel van het hof dat de vorderingen uit hoofde van achterstallig loon en schadevergoeding naar Nederlands recht moeten worden gekwalificeerd als boedelschulden (zie onder 2.14 e.v.). In dat verband komen in de conclusie onder meer aan de orde (i) de aard en strekking van art. 40 Fw, (ii) de verhouding tussen het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in art. 40 Fw en in art. 10 IVO en (iii) de categorie van buitenwettelijke boedelschulden.
