HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134 (Van Leuveren q.q. / ING)
(1) Een volmachtverlening die uitsluitend ertoe strekt een reeds overeengekomen verpanding tot stand te brengen kan niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 F, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen. (2) Registratie van de akten waarin de verpandingstitel en de volmachtverlening zijn vastgelegd, is niet vereist om een geldige verpanding tot stand te brengen.
In het arrest Dix q.q./ING heeft de Hoge Raad beslist dat stille verpanding van vorderingen met behulp van verzamelpandakten in beginsel mogelijk is. Bij die constructie treedt de bank op als gevolmachtigde van de – slechts generiek omschreven – pandgevers. De precieze inhoud van de constructie en het arrest Dix q.q. / ING zijn hier op Cassatieblog besproken.
Onverplichte uitvoering van een verpandingsverplichting
Tegenwoordig wordt de volmacht aan de bank doorgaans al verleend bij het aangaan van de kredietovereenkomst. In de hier besproken zaak was dat niet het geval: pas kort voor het faillissement van de kredietnemer had de bank de pandgever om een verpandingsvolmacht gevraagd. Daarna heeft de bank, gebruik makend van de volmacht, dagelijks alle vorderingen van de kredietnemer op derden aan zichzelf verpand, tot aan de dag van het faillissement van de kredietnemer. De curator vernietigde met een beroep op art. 42 F de volmachtverlening en de daaruit voortvloeiende verpandingen als onverplichte rechtshandelingen, omdat de kredietnemer weliswaar tot de verpandingen verplicht was, maar niet tot het afgeven van een volmacht.
De rechtbank stelde de bank in het gelijk. In (sprong)cassatie merkt ook de Hoge Raad de volmachtverlening niet aan als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 F, maar slechts als een uitvoering van een verplichte rechtshandeling:
“Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat [kredietnemers] verplicht waren de vorderingen waarover het in dit geschil gaat aan ING te verpanden. De volmacht strekte naar de vaststelling van de rechtbank uitsluitend ertoe de nakoming van de uit de stampandakte voortvloeiende (opeisbare) verbintenissen tot verpanding te bewerkstelligen, en dus niet tot iets meer of anders dan het verrichten van de prestaties die in die akte waren overeengekomen. Evenals inpandgeving door [kredietnemers] door middel van afzonderlijke pandaktes, moet een volmachtverlening (aan de pandnemer dan wel aan een derde) die uitsluitend ertoe strekt de verpandingen tot stand te brengen, worden beschouwd als uitvoering van de in die stampandakte neergelegde verplichting tot verpanding. De volmachtverlening kan derhalve niet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van uitvoering van de verplichting tot verpanding niet overeengekomen.”
De curator had in cassatie betoogd dat het nakomen van een bestaande verbintenis door middel van niet-overeengekomen rechtshandelingen, als onverplicht moet worden aangemerkt. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat dat inderdaad zo kan zijn, maar dat doorslaggevend is of de te verrichten prestatie afwijkt van de overeengekomen prestatie.
“Anders dan de curator heeft betoogd, moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mulder q.q./Air Holland) voor het onderhavige geval niet iets anders worden afgeleid, nu het in dat arrest ging om een nadere (vaststellings)overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar de verschuldigde betalingen mocht verrichten aan een ander dan de schuldeiser(s); in zodanig geval is de te verrichten prestatie een andere dan de verschuldigde prestatie en derhalve onverplicht in de zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldeiser daarmee in en ook al strekt de te verrichten prestatie volgens de nadere overeenkomst tot nakoming van de bestaande verbintenis.”
Het enkele feit dat er geen rechtsplicht bestond tot de volmachtverlening is dus onvoldoende om de volmachtverlening als onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 F aan te merken. De volmachtverlening was namelijk slechts, in de woorden van A-G Timmerman, een onverplichte uitvoeringshandeling van een verplichte rechtshandeling. Met deze uitspraak lijkt het probleem wel verlegd te zijn naar de vraag wanneer een rechtshandeling slechts een uitvoeringshandeling is van een overeengekomen prestatie, en wanneer ze als een afzonderlijke, andere prestatie moet worden aangemerkt. Maar misschien is die vraag ook niet goed in het algemeen te beantwoorden. A-G Timmerman lijkt in zijn conclusie in elk geval te verwachten dat over de vraag wat “het wezen” van de verplichte prestatie inhoudt, doorgaans niet al te verschillend gedacht zal worden:
“In tegenstelling tot de curator vrees ik niet dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht vervaagt, waar een rechtshandeling als verplicht wordt aangemerkt niettegenstaande het feit dat er uiteenlopende wijzen van uitvoering mogelijk zijn.”
Registratie stampandakte en volmacht niet vereist voor verpanding
Het cassatieberoep in deze zaak was ingesteld voordat de Hoge Raad in Dix q.q. / ING arrest had gewezen, en ook in de onderhavige zaak voerde de curator in cassatie aan dat de gehanteerde verpandingsconstructie met een volmacht en een verzamelpandakte in strijd was met het verbod op selbsteintritt en het bepaaldheidsvereiste. Door het arrest-Dix q.q., waarin de bezwaren tegen de verpandingsconstructie werden verworpen, waren de gelijkluidende klachten in de onderhavige zaak achterhaald. A-G Timmerman wijdde niettemin in zijn conclusie een uitvoerige beschouwing aan het arrest Dix q.q. / ING. Hij concludeert dat er voor zijn gevoel “iets wringt” in Dix q.q. / ING en oppert dat “het systeem efficiënter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers“. Wellicht mede naar aanleiding van deze beschouwing stelt de Hoge Raad voorop:
“In het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren tegen (elementen van) deze constructie verworpen, waaronder het meer algemene bezwaar dat de aanvaarding van de constructie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt. Voor zover de middelen in de onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen voor de positie van die schuldeisers, verdient opmerking dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is (vgl. hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.30 e.v. en de mogelijkheid die daar onder 3.49 wordt genoemd).”
Een hint naar de wetgever dat eens naar deze materie gekeken moet worden? Wie zal het zeggen. In elk geval had Dix q.q. / ING een nieuwe vraag opgeworpen, doordat de Hoge Raad daarin had overwogen:
“Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) […].”
Betekende dit nu dat registratie van de akten waarin de verpandingsverplichting en het volmachtbeding een noodzakelijke voorwaarde was voor een geldige verpanding, of alleen dat de datering van de akten bewezen kon worden door registratie van die akten? Op nader verzoek van de curator, daarin gesteund door de bank, heeft de Hoge Raad zijn eerdere overweging verduidelijkt:
“Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is, wil een verpandingsconstructie als de onderhavige rechtsgevolg hebben, nodig dat de eerdere datering vaststaat van zowel de akte waarin de titel voor de verpanding ligt besloten als de akte waarin de volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was aan die eis voldaan door registratie van de desbetreffende kredietofferte (tevens stampandakte), die ook de volmachtverlening behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op grond van registratie kan worden aangenomen dat de datering van de akten vaststaat. Indien die datering wordt betwist, ligt het in beginsel op de weg van de partij die zich op de akte beroept om de juistheid van die datering te bewijzen.”
De bewijslast van de datering van de akten rust dus op de bank, maar registratie van de akten is geen constitutief vereiste voor verpanding.
De curator is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur.
