HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1954
Art. 6:88 lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat de tekortschietende schuldenaar aan de schuldeiser een redelijke termijn kan stellen om te laten weten welke van de hem ten dienste staande middelen hij wenst uit te oefenen. Maakt de schuldeiser geen keus, dan kan hij slechts aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft. Als de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar aldus wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding gaat die oorspronkelijke verbintenis teniet (art. 6:87 lid 1 BW). Als die verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, blijft de schuldeiser gehouden zijn eigen prestatie te verrichten. Deze verbintenis ondergaat geen verandering.
De casus en de vordering
A hield zich bezig met woningbouw. Woningborg is een verzekeraar die is aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). GIW biedt consumenten bescherming bij een faillissement van bij haar aangesloten ondernemers, onder wie A. Bij GIW aangesloten ondernemers zijn verplicht om modelcontracten te gebruiken. A en verweerders in cassatie (hierna: de kopers) hebben begin 2009 koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten conform zo’n modelcontract. De overeenkomsten bevatten een termijnenregeling voor meerwerk. Deze regeling hield in dat A bij de opdracht tot meerwerk 25% van de meerwerksom mocht declareren. Het resterende gedeelte hoefden de kopers pas te betalen bij het gereedkomen van het meerwerk.
De overeenkomsten tussen de kopers en A bevatten een zogenoemde insolventiewaarborg. Die gaf de kopers aanspraak op schadeloosstelling door de verzekeringsmaatschappij als A door insolventie in gebreke zou blijven om haar verplichtingen na te komen. Volgens deze regeling machtigden de kopers de verzekeringsmaatschappij om bij insolventie van A voor en namens hen de gevolgen van de insolventie te regelen. Daaronder was begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
De kopers hebben meerwerkopdrachten aan A verstrekt en daarbij 25% aanbetaald. A heeft meerwerk verricht, maar is op 3 november 2009 gefailleerd. Het meerwerk was toen nog niet gereed. De curator heeft aan Woningborg verklaard de overeenkomsten ten aanzien van de woningen niet gestand te doen en dus het meerwerk niet af te maken. De kopers hebben het nog resterende bedrag van 75% van de meerwerksom aan Woningborg betaald. Woningborg heeft gezorgd dat het meerwerk alsnog werd voltooid.
De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan de kopers gevraagd om in verband met de tekortkoming van A te kiezen tussen partiële ontbinding van de overeenkomsten en vervangende schadevergoeding. De kopers hebben in reactie daarop geen aanspraak gemaakt op partiële ontbinding. De curator heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten derhalve nog in stand waren gebleven en heeft nakoming (betaling van het restant van de meerwerksom) gevorderd.
Het hof
Het hof was, gelet op de termijnenregeling in de overeenkomsten, van oordeel dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan. Die vorderingen zijn evenmin daarna ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Van een recht op nakoming van de verbintenis van de kopers om het restant van de meerwerksom te betalen, kon daarom geen sprake zijn, aldus het hof.
De Hoge Raad
De curator klaagt in cassatie dat het hof heeft miskend dat als aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding, de niet (deugdelijk) door een partij nagekomen verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat daartegenover staat dat de betalingsverbintenis van de andere partij (hier: de kopers) volledig opeisbaar wordt of, voor zover deze nog niet is ontstaan, ontstaat en volledig opeisbaar wordt.
De Hoge Raad gaat eerst in op de toepasselijke wettelijke regeling. Hij overweegt dat art. 6:88 lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat de tekortschietende schuldenaar aan de schuldeiser een redelijke termijn kan stellen waarbinnen de schuldeiser moet laten weten welke van de hem bij de aanvang van de termijn ten dienste staande middelen hij wenst uit te oefenen. Indien de schuldeiser (hier: de kopers) die keuze niet tijdig maakt, kan hij slechts aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en, als de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, op die geldsom. Als de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar (hier: het afronden van het meerwerk door A/de curator) op grond van deze bepaling wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, treedt die verbintenis in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis. De oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar gaat dan dus teniet (art. 6:87 lid 1 BW). De schuldeiser blijft evenwel, als zijn verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, gehouden om zijn eigen prestatie te verrichten. De overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien is immers niet ontbonden. De verbintenis van de schuldeiser ondergaat zelf geen verandering.
Volgens de Hoge Raad brengt deze regeling mee dat de kopers niet gehouden waren om het restant van het meerwerk te voldoen:
“In dit geval zijn de Kopers op grond van de overeenkomsten gehouden tot betaling van de restanttermijn voor het meerwerk, indien aan de voorwaarde zoals neergelegd in [de termijnenregeling] van de overeenkomsten is voldaan. De in die bepalingen neergelegde betalingsregeling houdt naar de uitleg van het hof in dat de verbintenis van de Kopers tot betaling van het restantbedrag voor het meerwerk pas ontstaat wanneer het meerwerk door [A] dan wel de curator is voltooid (…). Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde en strekt ter bescherming van de Kopers (…). De verbintenis van de Kopers ondergaat geen wijziging doordat de niet-nagekomen verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat brengt mee dat, na die omzetting, de verbintenis van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling pas ontstaat wanneer de curator zijn verbintenis – dat is na de omzetting de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verbintenis tot voltooiing van het meerwerk – heeft verricht. Pas op dat moment ontstaat de betalingsverplichting van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling en kan de curator nakoming vorderen.”
Voor het hof diende tot uitgangspunt dat de curator geen schadevergoeding aan de kopers heeft betaald en dat hij ook steeds betwist heeft tot betaling daarvan gehouden te zijn. In dat licht getuigt het oordeel van het hof, dat de vorderingen van de curator tot betaling van het restantbedrag voor het meerwerk nog niet zijn ontstaan en dat van een recht op nakoming van de verbintenissen van de kopers tot betaling van het meerwerk daarom geen sprake kan zijn, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad verwerpt daarom het principale cassatieberoep van de curator. Wel is het incidentele cassatieberoep van de kopers gegrond. Zij klaagden in cassatie terecht dat het hof, dat de vorderingen van de curator wel had toegewezen op de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking, over de door de kopers op die grondslag verschuldigde bedragen de contractuele rente van 8% had toegekend in plaats van (slechts) de wettelijke rente.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het principale cassatieberoep. In het incidentele cassatieberoep vernietigt hij het bestreden arrest voor zover daarin de hiervoor genoemde contractuele rente was toegekend. De Hoge Raad doet de zaak zelf af, door over de door de kopers uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedragen alsnog de wettelijke rente toe te kennen. Deze afdoening wijkt deels af van de conclusie van A-G Hartlief.
