HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635
De maatstaf voor wetenschap van benadeling (art. 42 FW) geldt ook indien de rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). Door te overwegen dat – samengevat – betrokkenen redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken, is het hof uitgegaan van een andere en derhalve onjuiste maatstaf.
Het draait in deze zaak om een constructie waarbij de ene kredietverlener, Drieakker B.V., kan profiteren van mogelijke overwaarde bij de uitwinning van zekerheden van de andere kredietverlener (de bank) die het bedrijf (de A-groep) dat uiteindelijk is gefailleerd enkele maanden tevoren was overeengekomen met Drieakker en de bank (het overwaarde-arrangement). Onder voorwaarden kan een dergelijk arrangement faillissementsbestendig zijn. Drieakker B.V. had een minderheidsbelang in de A-groep, haar bestuurder en enig aandeelhouder was president-commissaris van de A-groep. In dit geding vordert de curator primair een verklaring voor recht dat hij het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd en subsidiair dat de bank ingevolge art. 54 FW niet gerechtigd is de vordering (op [A] -groep) uit hoofde van de borgstelling op de overwaarde van de gestelde zekerheden te verhalen.
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad vernietigt dat arrest en verwijst het geding naar een ander hof. Puntsgewijs:
Wetenschap van benadeling
Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is naar vaste rechtspraak sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10). Door te overwegen dat – samengevat – [A] -groep en Drieakker op 29 juli 2010 redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken, is het hof naar het oordeel van de Hoge Raad uitgegaan van een andere en derhalve onjuiste maatstaf.
Ontbreken goede trouw
Het hof had bij zijn oordeel over de goede trouw voortgebouwd op zijn oordeel over wetenschap van benadeling, zodat het oordeel over niet-toepasselijkheid van art. 54 Fw evenmin in stand kan blijven.
Rechtsverwerking
Het hof had voorts geoordeeld dat de curator zijn rechten had verwerkt en zich daarbij gebaseerd op verslagen van interviews van de curator met twee betrokken personen, in welke gesprekken de curator eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat een van hen zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uit zag. Hoewel een dergelijk oordeel (heel) feitelijk is, blijft ’s hofs oordeel ook in zoverre niet in stand, de motivering schiet tekort:
“3.5.2 (..) Voor het aannemen van rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. (Vgl. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, rov. 4.2 CB )
Het hof heeft kennelijk het oog gehad op de volgende passage in de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] :
“WJ [curator]: U heeft ook niet mis gegokt wat dat betreft.
[betrokkene 1] : Dat weet ik nog niet.
“WJ: Ik weet het ook niet zeker, maar volgens mij ziet het er goed uit.”
Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de curator met deze uitlatingen zijn recht heeft verwerkt om het overwaarde-arrangement te vernietigen, ook niet in het licht van de door het hof genoemde omstandigheid dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht.”
In zijn conclusie voor dit arrest wijst Advocaat-Generaal Timmerman (A-G) ter vergelijking op “gesecureerde aandeelhoudersleningen”, vreemd vermogen dat afkomstig is van aandeelhouders, terwijl de onderneming aan deze aandeelhouders zekerheidsrechten verschaft. Dat kan negatieve gevolgen hebben voor de positie van schuldeisers. Op deze manier kan een aandeelhouder verder in feite risicoloos en tegen gegarandeerd rendement (de rente) investeren. Ook verstoort deze wijze van financieren de investeringsbeslissing (onderdeel 3.12). Hij acht het van belang dat het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, dat een juiste balans vindt tussen de verschillende belangen, precies, “secuur”, wordt toegepast (onderdeel 3.15). Hoewel hij niet op de zaak vooruit wil lopen, licht de A-G toe waarom het voor hem niet evident is dat de door het hof gebezigde argumenten na verwijzing en toepassing van het juiste criterium zouden leiden tot de conclusie dat het faillissement en het tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (onderdeel 3.24).
