HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774
1. Het uitgangspunt dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, lijdt uitzondering ingeval een partij afstand doet van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming. Die afstand kan onder meer besloten liggen in een afspraak tussen de rechter en de partijen dat zij zich na de mondelinge behandeling – waarna de behandeling van een zaak in beginsel is gesloten – nog nader schriftelijk mogen uitlaten.
2. Als, in het hoger beroep tegen een faillietverklaring, een derde heeft toegezegd de steunvorderingen te zullen voldoen als de vernietiging wordt uitgesproken, bestaan de steunvorderingen dus nog ten tijde van de beslissing van de appelrechter op de faillissementsaanvraag en is dan dus nog steeds voldaan aan het pluraliteitsvereiste.
3. Het voldoen aan het pluraliteitsvereiste is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde om te kunnen aannemen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
X is op aanvraag van de Rabobank failliet verklaard. In het hoger beroep tegen de faillietverklaring heeft X aangevoerd dat hij met een groot aantal schuldeisers een regeling tegen finale kwijting heeft getroffen onder de voorwaarde dat het hof het faillissement vernietigt. De vorderingen van de schuldeisers met wie geen regeling is getroffen, zullen volledig zullen worden voldaan, eveneens onder het voorbehoud dat het hof het faillissement vernietigt. Zijn zuster fourneert het geld voor de schuldeisers. Alleen de Rabobank, waarmee geen schikking getroffen is, zal onbetaald worden gelaten. Het hof overweegt: als de Rabobank als enige schuldeiser overblijft, is er geen pluraliteit van schuldeisers meer, en is niet langer voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.
De Rabobank gaat in cassatie.
Hoor en wederhoor
De Hoge Raad oordeelt eerst over een punt van hoor en wederhoor: de curator (geen partij in het geschil) had het hof ná de mondelinge behandeling per fax bevestigd dat met de fax van de advocaat van X voldoende zekerheid bestond voor de voldoening van de faillissementskosten. Het hof had zijn oordeel mede op die fax gegrond. De Rabobank klaagde in cassatie dat het hof dat niet had mogen doen, nu zij niet meer op die fax had mogen reageren. De Hoge Raad overweegt:
“3.3.2 De behandeling van een zaak is in beginsel gesloten na de mondelinge behandeling daarvan […]. De rechter kan evenwel toestemming geven of met partijen afspreken dat deze zich over bepaalde punten nog nader schriftelijk mogen uitlaten, bijvoorbeeld bij brief.
3.3.3 Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (art. 19 Rv). Dit uitgangspunt lijdt echter uitzondering ingeval een partij afstand doet van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming. Die afstand kan onder meer besloten liggen in een afspraak als hiervoor in 3.3.2 bedoeld. […]”
En hier was zo’n afspraak gemaakt: in die afspraak lag besloten dat partijen zich niet meer zouden mogen uitlaten over wat de curator zou schrijven. De Hoge Raad wijst er wel op dat als de curator ook onderwerpen zou hebben aangesneden die niet onder de afspraak vielen, partijen daarop wel zouden hebben moeten mogen reageren.
Afspraak tot voldoening van schuldeisers en pluraliteit
De Rabobank heeft wel succes met haar klacht tegen het oordeel van het hof dat door het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers niet meer aan de eisen voor faillietverklaring was voldaan. Allereerst treft de klacht doel dat die pluraliteit er niet meer was. Er was weliswaar een afspraak tussen X en de schuldeisers dat de steunvorderingen zouden gaan worden voldaan, maar dat zou pas gebeuren ná vernietiging van de faillietverklaring. De Hoge Raad is duidelijk:
“Waar de steunvorderingen in het onderhavige geval pas zouden worden voldaan na de vernietiging van het faillissement – omdat die voldoening is toegezegd onder de voorwaarde dat die vernietiging wordt uitgesproken – bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag en is derhalve voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Het oordeel van het hof is dus onjuist en het onderdeel gegrond.”
Maar, zo vervolgt de Hoge Raad, het bestaan van meer schulden is slechts een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde om te kunnen aannemen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals art. 1 lid 1 Fw vereist voor het uitspreken van het faillissement. Ook als op zichzelf aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet daarom steeds worden onderzocht of de schuldenaar in die toestand verkeert. Dit is vaste rechtspraak, zie onder meer dit arrest uit 2001.
Omdat het hof nog niet was toegekomen aan beantwoording van de vraag of X in die toestand van opgehouden hebben te betalen, verkeerde, moet dit na verwijzing alsnog worden onderzocht. De Hoge Raad geeft de rechter na verwijzing een vingerwijzing mee: nu X de vordering van Rabobank, die hij niet betwist, niet voldoet, kan dit erop wijzen dat hij in de hier bedoelde toestand verkeert.
