HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735 (Norma/NLKabel c.s.)
Heruitzenden door middel van een omroepnetwerk in de zin van art. 14a Wnr moet worden uitgelegd als doorgifte via de kabel in de zin van art. 1 lid 3 SatKabRl, dat een voorafgaande primaire openbaarmakingshandeling veronderstelt. Omdat het klaarzetten van radio- en televisieprogramma’s via de Media Gateway geen mededeling aan het publiek is, en dus geen (primaire) openbaarmakingshandeling, zijn kabelmaatschappijen geen vergoeding verschuldigd aan Norma als belangenbehartiger van uitvoerend kunstenaars.
Radio- en tv-programma’s worden sinds 2001 door de Nederlandse omroepen op de zogenaamde Media Gateway “klaargezet” voor kabelmaatschappijen. Die halen de programma’s daar op en distribueren ze over hun kabelnetwerk naar hun klanten. Vroeger zonden de omroepen de programma’s uit in de ether, waar huishoudens ze direct vandaan konden halen, maar waar ook kabelmaatschappijen ze vandaan plukten om ze verder te verspreiden. Sinds december 2006 is die praktijk geheel vervangen door distributie via de Media Gateway.
Tot de naburige rechten van uitvoerend kunstenaars, zoals acteurs en musici, behoort het recht om al dan niet toestemming te verlenen voor heruitzending van hun werk via de kabel. Op grond van art. 14a Wet naburige rechten en art. 9 lid 1 Satelliet- en Kabelrichtlijn kan dat recht alleen worden uitgeoefend (de Europese wetgever wilde het allemaal een beetje hanteerbaar houden) door organisaties voor collectieve belangenbehartiging. Norma is zo’n organisatie. Toen de kabelmaatschappijen de door de omroepen uitgezonden programma’s nog uit de ether plukten en doorgaven over de kabel, waren ze daar de rechthebbenden een aparte vergoeding voor verschuldigd: de omroepen maakten het programma eerst openbaar, en de kabelmaatschappijen daarna nogmaals. In deze zaak tussen Norma en enkele kabelexploitanten betoogde Norma dat ook in de “nieuwe” situatie van distributie via de Media Gateway sprake is van een heruitzending waarvoor door de kabelmaatschappijen betaald moet worden aan Norma, die dat geld weer verdeelt onder de rechthebbenden.
Begrip “heruitzenden” – geen primaire openbaarmaking Media Gateway
Na het gerechtshof stelt echter ook de Hoge Raad Norma in het ongelijk. Het verweer van de kabelexploitanten dat geen sprake is van een “heruitzending” in de zin van art. 14a Wnr wordt door de Hoge Raad gevolgd. Dit begrip moet worden uitgelegd overeenkomstig het begrip “doorgifte via de kabel” uit art. 1 lid 3 en art. 9 lid 1 SatKabRl, dat wil zeggen: “de gelijktijdige, ongewijzigde en integrale doorgifte, door middel van een kabel- of microgolfsysteem, aan het publiek, van een eerste uitzending uit een andere Lid-Staat, al dan niet via de ether, ook per satelliet, van radio- of televisieprogramma’s die voor ontvangst door het publiek bestemd zijn“, zij het dat art. 14a Wnr niet alleen betrekking heeft op de doorgifte van eerste uitzendingen uit andere lidstaten, maar ook op de doorgifte van eerste uitzendingen uit Nederland. Dat betekent dat voordat er van heruitzenden sprake is, er eerst een “eerste uitzending”, ofwel: een eerdere openbaarmakingshandeling, dus een eerdere “mededeling aan het publiek” moet zijn. De Hoge Raad verwijst in dit verband ook naar het arrest HvJEU 7 maart 2013, C-607/11 (ITV/TVCatchup), waaruit volgt dat het begrip “doorgifte via de kabel” een eerdere “mededeling aan het publiek” veronderstelt.
En daar ontbreekt het nu net aan bij het ter beschikking stellen van de programma’s via de Media Gateway: anders dan zoals vroeger bij de ontvangst van programma’s met de antenne het geval was, is het aanleveren van programma’s door omroepen via de Media Gateway niet gericht op het publiek. De Hoge Raad overweegt dat het hof heeft vastgesteld:
“dat de aanlevering door de omroepen van programmadragende signalen via de Media Gateway plaatsvindt door middel van een niet voor het algemene publiek toegankelijke één-op-één-verbinding tussen de omroepen en de kabelexploitanten, dat de aanlevering via satelliet en kabelkopstation in gecodeerde, voor het algemene publiek niet toegankelijke vorm plaatsvindt, en dat het ook bij aanlevering via glasvezelinternet om een rechtstreekse (één-op-één-)verbinding gaat. Het hof heeft daaruit geconcludeerd dat de programmadragende signalen die de omroepen aan de kabelexploitanten aanleveren, niet op zodanige wijze aan het algemene publiek ter beschikking zijn gesteld dat dit publiek toegang heeft tot de daarin vervatte programma’s, en dat het publiek die toegang pas kan krijgen na doorgifte van die signalen via de kabel.”
Het hof kon daarom oordelen dat er van een eerdere mededeling aan het publiek geen sprake was:
“Door op grond van deze vaststellingen te oordelen dat de aanlevering van programmadragende signalen door de omroepen aan de kabelexploitanten niet als ‘mededeling aan het publiek’ valt aan te merken, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn oordeel genoegzaam gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat de omroepen een exploitatiehandeling verrichten en profijt trekken van het aanleveren van de programma’s, noch dat het aantal kabelexploitanten dat toegang heeft tot de Media Gateway in theorie eindeloos kan variëren. Hieruit volgt immers niet dat reeds met de aanlevering van programmadragende signalen aan de kabelexploitanten een onbepaald aantal potentiële kijkers en overigens een vrij groot aantal personen wordt bereikt.”
Secundaire openbaarmaking vóór 2006 – televisieprogramma’s
Norma was in hoger beroep op één punt voor een klein deel in het gelijk gesteld, maar op dat punt vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof. Het hof had geoordeeld dat de kabelexploitanten in de periode tussen 1 september 1996 (de datum van inwerkingtreding van art. 14a WNR) en de ‘switch-off’ van de uitzending door de ether op 11 december 2006 wel secundaire openbaarmakingen hebben verricht. In die periode was volgens het hof dus wel sprake van “heruitzenden”. Voor die periode heeft het hof Norma echter slechts een schadevergoeding toegekend voor zover deze betrekking heeft op de schade die is geleden door de naburig rechthebbenden die zijn aangesloten bij exploitatieovereenkomsten met Norma, die dateren uit 2005 en 2006: op grond van die exploitatieovereenkomsten is Norma verplicht om ontvangen gelden door te betalen. Als Norma ook gelden zou ontvangen die zij niet hoeft door te betalen, zou sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking, vandaar deze beperking in de tijd.
De kabelaars hadden echter aangevoerd dat Norma het recht uit art. 14a Wnr helemaal niet kan doen gelden, omdat het in dat artikel bedoelde recht van de naburig rechthebbende op grond van art. 45d Aw – via de schakelbepaling van art. 4 Wnr – wordt geacht overgedragen te zijn aan de producent van het desbetreffende programma – en dus niet aan Norma. De Hoge Raad oordeelt dat dat betoog in die zin klopt, dat bij televisieprogramma’s (“filmwerken” in de zin van de Auteurswet) inderdaad sprake is van een vermoeden van overdracht aan de producent. Onder verwijzing naar HvJEU 1 juni 2006, C-169/05 (Uradex) en HvJEU 9 februari 2012, C-277/10 (Luksan) overweegt de Hoge Raad:
“[De arresten Uradex en Luksan] stellen buiten redelijke twijfel dat het Unierecht, en in het bijzonder de SatKabRichtlijn, zich niet ertegen verzet dat een uitvoerende kunstenaar op grond van art. 45d Aw (in verbinding met art. 4 WNR) geacht wordt zijn exploitatierechten als bedoeld in eerstgenoemde bepaling aan de producent van het filmwerk te hebben overgedragen, met als gevolg dat de uitvoerende kunstenaar zijn hoedanigheid van ‘rechthebbende’ in de zin van art. 14a WNR verliest en dat elke rechtsverhouding tussen hem en de collectieve beheersorganisatie als bedoeld in deze bepaling wordt verbroken. Zie aldus uitdrukkelijk punt 24 van het Uradex-arrest. Dit brengt mee dat de collectieve beheersorganisatie (Norma) niet meer op grond van art. 14a WNR ten behoeve van deze uitvoerende kunstenaar (die immers geen rechthebbende meer is) kan optreden.
In overeenstemming met punt 87 van het Luksan-arrest kan dit vermoeden van overdracht aan de producent op de voet van art. 45d Aw in verbinding met art. 4 WNR worden weerlegd indien de uitvoerende kunstenaar met de producent schriftelijk anders is overeengekomen;
in dat geval kan de uitvoerende kunstenaar zelf over zijn rechten beschikken en kan de collectieve beheersorganisatie op de voet van art. 14a WNR ten behoeve van hem blijven optreden. Het betoog van Norma dat aldus het in art. 14a WNR en art. 9 SatKabRichtlijn neergelegde systeem van collectieve belangenbehartiging wordt doorkruist en dat daardoor mede de (onderhandelings)positie van de uitvoerende kunstenaars wordt verzwakt, stuit op bovenstaande rechtspraak van het HvJEU af.”
Secundaire openbaarmaking vóór 2006 – radioprogramma’s
Voor radioprogramma’s (die vallen onder de “fonogrammen”) geldt een ander regime. Op grond van art. 7 Wnr kan een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Dat lijkt Norma echter in kwantitatieve zin niet zo veel te baten: de meeste opnamen uit radioprogramma’s zijn wel voor commerciële doeleinden uitgebracht, en voor de inning van die billijke vergoeding ter zake van commercieel uitgebrachte fonogrammen is niet Norma aangewezen maar – krachtens art. 15 Wnr – een andere organisatie (Sena). Bovendien hadden de kabelaars aangevoerd dat uitvoerend kunstenaars plegen hun rechten over de dragen aan de producent van het radioprogramma. Het hof had dat verweer niet onderzocht, en de Hoge Raad acht daarom de daarop gerichte klacht in incidenteel cassatieberoep gegrond.
Conclusie
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van Norma en doet in het cassatieberoep van de kabelmaatschappijen de zaak zelf af door de kabelmaatschappijen uitsluitend tot betaling van schadevergoeding te veroordelen voor zover (bij heruitzenden van televisieprogramma’s) tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent schriftelijk anders is overeengekomen als bedoeld in de aanhef van art. 45d Aw, en voor zover (bij heruitzenden van radioprogramma’s) de betrokken uitvoerende kunstenaars hun rechten niet hebben overgedragen aan de producent.
