HR 27 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:94 (Stichting Brein / News-Service Europe B.V.)
(i) Art. 6:196c lid 4 BW vindt toepassing als een aanbieder van een hostingdienst geen kennis heeft of redelijkerwijs had moeten hebben van concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers.
(ii) Als een aanbieder van een hostingdienst een mededeling aan het publiek doet, komt hem geen beroep meer toe op de vrijstelling van aansprakelijkheid van art. 6:196c lid 4 BW.
(iii) Van een mededeling aan het publiek door een aanbieder van een hostingdienst is sprake als de aanbieder weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk.
Art. 6:196c lid 4 BW
Deze zaak draait om de vrijstelling voor aansprakelijkheid van hostingaanbieders, die is neergelegd in art. 6:196c lid 4 BW (een uitwerking van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel). Op grond van deze vrijstelling is de aanbieder van een hostingdienst (een dienst bestaand uit het op verzoek opslaan van informatie afkomstig van een ander), niet aansprakelijk als:
(a) hij niet weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de activiteit of informatie een onrechtmatig karakter had, of;
(b) hij zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten ‘prompt’ de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.
Bij de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW staat de kennis van de aanbieder (‘weet of redelijkerwijs behoort te weten’) over onrechtmatig handelen via zijn platform dus centraal.
Usenet
News-Service Europe B.V. (NSE) exploiteerde Usenet, een online platform voor het uitwisselen van berichten. Usenet heeft niet één centrale server, maar bestaat uit vele decentrale kopieën op eigen servers van Usenetproviders. NSE was een grote Europese provider. De berichten op Usenet worden continu gesynchroniseerd en op een bepaalde tijd opgeslagen op die decentrale servers. Tijdens die periode kunnen gebruikers de berichten downloaden.
Via Usenet wordt eveneens auteursrechtelijk beschermde content gedeeld, zoals afbeeldingen, films of muziek. Dit gebeurt door middel van zogenaamde ‘binairies’, door software opgeknipte bestanden die gecodeerd worden verzonden. De gebruikers van Usenet kunnen deze berichten vervolgens downloaden en met speciale software omzetten tot het oorspronkelijke databestand. Deze software werd niet door NSE ontwikkeld of aangeboden.
NSE hanteerde een ‘notice-and-takedown-procedure’ (NTD-procedure) en een ‘fast-track-procedure’, onder meer om auteursrechtinbreuken tegen te gaan.
Het verloop van deze procedure
Stichting Brein vordert een (i) verklaring voor recht dat NSE inbreuk maakt op de auteurs- en naburige rechten van de bij hen aangesloten rechthebbenden, en (ii) een bevel tot staking van gebruik van artikelen met binairies. De rechtbank heeft beide vorderingen toegewezen, waarna NSE haar diensten heeft gestaakt.
In hoger beroep heeft het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en NSE bevolen om, voor het geval zij Usenet zou voortzetten, een (meer) effectieve NTD-procedure in te voeren. Brein heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.
De uitspraken van de Hoge Raad
Bij arrest van 5 april 2019 heeft de Hoge Raad in deze zaak prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (zie CB 2019-53). Na het arrest van het HvJEU van 22 juni 2021 in de zaak tegen Youtube en Cyando heeft de Hoge Raad deze vragen echter weer ingetrokken. Het HvJEU heeft in zijn arrest namelijk voldoende duidelijkheid gegeven over de gestelde vragen, aldus de Hoge Raad.
De beoordeling in cassatie spitst zich toe op een drietal vragen: (i) wanneer heeft de aanbieder voldoende kennis (weten of behoren te weten) van onrechtmatig handelen via zijn platform, (ii) kan een hostingaanbieder nog een beroep op art. 6:196c lid 4 BW doen als hij een mededeling aan het publiek doet, en (iii) deed NSE een mededeling aan het publiek?
(i) De vereiste kennis van informatie met een onrechtmatig karakter
Uit het arrest Youtube en Cyando blijkt dat een exploitant kennis heeft of moet hebben van concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. Niet voldoende is dat de aanbieder zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele-eigendomsrechten en dat hij dus in abstracto kennis heeft van de illegale beschikbaarstelling van beschermde content op zijn platform.
Het betoog van Brein dat een aanbieder zoals NSE een zekere onderzoeksplicht kan hebben bij gegronde twijfel aan rechtmatigheid getuigt volgens de Hoge Raad dus van een onjuiste rechtsopvatting. Ook gaat hij voorbij aan de klacht dat het hof ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten dat NSE volgens Brein wist dat het merendeel van de binairies uit beschermd materiaal bestond.
(ii) Beroep op art. 6:196c lid 4 BW bij een mededeling aan het publiek
Een hostingdienst kan geen beroep doen op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW als hij een mededeling aan het publiek doet. Dat blijkt ook uit het arrest Youtube en Cyando. Als de hostingdienst een mededeling aan het publiek doet, stelt hij namelijk niet slechts zijn platform ter beschikking, maar draagt hij er ook aan bij dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde werken. De aanbieder speelt dan geen neutrale rol en komt om die reden geen beroep toe op art. 6:196c lid 4 BW, aldus de Hoge Raad in navolging van het HvJEU.
(iii) Mededeling aan het publiek (door NSE)
Van een mededeling aan het publiek als bedoeld in art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn is volgens het arrest Youtube en Cyando sprake als de aanbieder van een hostingdienst weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelswijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk. Het is dus niet zo dat een interventie waarmee nieuw publiek wordt bereikt zonder meer een mededeling aan het publiek oplevert.
In het geval van NSE heeft het hof vastgesteld dat de diensten van NSE een louter technisch, automatisch en passief karakter hadden, dat NSE geen kennis had van of controle over de inhoud van de berichten en dat niet was gebleken dat NSE het illegaal delen van beschermde content bewust stimuleerde. Verder heeft het hof vastgesteld dat NSE ook geen kennis had van specifieke activiteiten of informatie met een onrechtmatig karakter. In het oordeel van het hof ligt daarnaast besloten dat NSE met haar NTD- en fast-track-procedures de technische maatregelen heeft getroffen die van een normaal behoedzaam marktdeelnemer in haar situatie konden worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op haar platform tegen te gaan. Dat verbeteringen mogelijk waren, doet daar niet aan af.
Deze (niet of tevergeefs bestreden) vaststellingen van het hof, beoordeeld tegen de achtergrond van het arrest Youtube en Cyando, laten volgens de Hoge Raad geen andere conclusie toe dan dat NSE niet weloverwogen intervenieerde om haar gebruikers toegang te verlenen tot beschermd materiaal. Van een mededeling aan het publiek door NSE was geen sprake.
De Hoge Raad verwerpt het beroep. Hij gaat hiermee contrair aan de conclusie van A-G Van Peursem.
