HR 27 januari 2012, LJN ECLI:NL:HR:2012:BU4970
Een redelijke wetstoepassing van art. 2:343 BW brengt mee dat de rechter bij de waardebepaling van de over te nemen aandelen een forfaitaire vergoeding kan opnemen ter hoogte van de wettelijke rente, strekkende tot compensatie van het nadeel dat de uittredende aandeelhouder lijdt bij overdracht van aandelen voorafgaand aan de definitieve vaststelling van de waarde daarvan, door een verschil tussen die waarde en het bij wijze van voorschot betaalde bedrag. De omstandigheid dat geen wettelijke rente is gevorderd, behoefde de Ondernemingskamer niet te weerhouden van toekenning van die vergoeding. Omdat de koopsom pas opeisbaar wordt twee weken nadat de onherroepelijke uitspraak waarbij deze is vastgesteld is betekend, kan deze uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Uittreden van aandeelhouder
Drie broers zijn ieder voor een derde deel aandeelhouder in twee vennootschappen. Eén van hen wil zich laten uitkopen. Art. 2:343 BW biedt daartoe de rechtsingang: iedere aandeelhouder die zodanig in zijn rechten en belangen geschaad wordt dat in redelijkheid niet langer kan worden gevergd dat hij aandeelhouder blijft, kan vorderen dat zijn medeaandeelhouders zijn aandelen overnemen. In de eerste fase van het proces van uittreding wordt beoordeeld of de vordering tot overname gerechtvaardigd is. In de tweede fase – daarin bevindt het geschil tussen deze drie broers zich – dient de rechter aan de hand van een deskundigenrapport de waarde van de aandelen vast te stellen (vgl. art. 2:340 BW), waarna de uittredende aandeelhouder verplicht wordt tot levering van de aandelen en de aankopende aandeelhouder(s) tot betaling van de koopprijs.
In dit geval hebben de aankopende broers een deel van de uiteindelijk vastgestelde koopprijs op voorhand voldaan en de aandelen al verkregen. De Ondernemingskamer (OK) zag hierin aanleiding om (naast de koopprijs ad € 858.389) een nadere vergoeding toe te kennen ter hoogte van de wettelijke rente, te berekenen over het verschil van de uiteindelijke koopprijs en de eerder betaalde bedragen. De OK zoekt de rechtvaardiging voor deze beslissing in het feit dat de broers al vanaf 24 december 1999 (datum levering aandelen) de beschikking hebben over (de vruchten en zeggenschap van) de aandelen, terwijl de uittredende broer vanaf die datum slechts de beschikking heeft gehad over (de vruchten van) het door zijn broers betaalde, maar ontoereikend gebleken, voorschot op de koopprijs. In cassatie spitst het geschil zich toe op drie vragen:
- Kon de OK haar arrest waarbij de waardebepaling van de aandelen is vastgesteld uitvoerbaar bij voorraad verklaren?
- Biedt art. 2:343 BW grondslag voor toekenning van wettelijke rente over de periode voorafgaand aan de onherroepelijkheid van de uitspraak?
- Is de OK buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de broers te veroordelen tot een (nadere) vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente?
Opeisbaarheid koopsom, wettelijke rente en uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring
De eerste twee vragen vinden een gemeenschappelijk scharnierpunt in de opeisbaarheid van de voor de aandelen vastgestelde koopsom. De twee broers betogen in cassatie dat de OK heeft miskend dat art. 2:343 lid 3 BW bepaalt dat de koopsom pas opeisbaar is twee weken na de betekening van de onherroepelijk geworden uitspraak waarbij die koopsom is vastgesteld. Uit genoemde bepaling volgt, aldus de broers, enerzijds dat geen wettelijke rente kan worden toegekend over de periode vóór het onherroepelijk worden van de uitspraak van de OK. Voor verschuldigdheid van wettelijke rente is immers vereist dat men in gebreke is met betaling van een opeisbare vordering (art. 6:119 BW jo. art. 6:81 BW). Anderzijds volgt uit art. 2:343 lid 3 BW dat het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard. Op beide punten zou het arrest van de OK van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.
De eerste klacht (“geen wettelijke rente verschuldigd vóór opeisbaar zijn van koopsom”) wordt door de Hoge Raad verworpen via de band van de redelijke wetstoepassing:
“Bij een redelijke toepassing van het in art. 2:343 BW kan de rechter bij de vaststelling van hetgeen in een geval als het onderhavige verschuldigd is rekening houden met het nadeel dat de eiser gedurende de periode tussen de overdracht van de aandelen en de definitieve vaststelling van de waarde daarvan lijdt door het gemis van het verschil tussen de vastgestelde waarde en het hem bij wijze van voorschot betaalde bedrag, en een forfaitaire vergoeding voor dat nadeel opnemen ter hoogte van de wettelijke rente.”
Uit deze overweging blijkt dat de Hoge Raad de door de OK toegekende vergoeding niet kwalificeert als “echte” vergoeding van vertragingsschade in de zin van art. 6:119 BW. Daarmee wijkt deze zaak af van het Zondag Beheer-arrest, waarin het ging om de verschuldigdheid van wettelijke rente over de periode tussen de opeisbaarheid van de koopsom en de uiteindelijke betaling daarvan (HR 11 september 1996, NJ 1997, 177; zie A-G Timmerman, § 4.10). Die situatie doet zich hier dus niet voor, omdat – in de bewoordingen van de A-G (§ 5.8):
“[…] de Ondernemingskamer – los van de vaststelling van de waarde van de aandelen – een bijzondere vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente aan [verweerder] [heeft] toegekend voor vooral het niet volledig kunnen beschikken over de koopprijs voor de al overgedragen aandelen, terwijl de vruchten van de aandelen aan [eiser 1] en [eiser 2] toekwamen.”
In navolging van de A-G (§ 5.9) oordeelt de Hoge Raad dat een redelijke wetstoepassing van art. 2:343 BW meebrengt dat een dergelijke bijzondere vergoeding – door de OK forfaitair vastgesteld door aan te knopen bij de wettelijke rente – toegekend kan worden.
Vergoeding ‘wettelijke rente’ en grenzen van de rechtsstrijd
Opvallend is dat de Hoge Raad van oordeel is dat de omstandigheid dat de uittredende broer geen wettelijke rente gevorderd had, niet in de weg staat aan toewijzing van deze bijzondere vergoeding. A-G Timmerman dacht daar anders over (§ 5.9) en meende dat het cassatiemiddel schipbreuk moest lijden op de grenzen van de rechtsstrijd: “[t]oewijzing van een dergelijke vordering moet tenminste terug te voeren zijn op een ingestelde vordering.” Uit de andersluidende beslissing van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat het tijdsverloop tussen de (bij overdracht van de aandelen) betaalde voorschotten en de opeisbaarheid van de definitieve koopsom een omstandigheid is die in redelijkheid meegenomen mag worden in de uiteindelijke vergoeding voor de aandelen. Een afzonderlijke vordering is niet vereist.
Dat kennelijk ook geen (nader) partijdebat vereist is (in casu ontbrak partijdebat op dit punt, zie A-G § 5.3), wekt wel enige verbazing. Deze bijzondere vergoeding wordt, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad, gegrond in de redelijkheid. Toewijzing van zo’n vergoeding moet dan toch op zijn minst rechtvaardiging vinden in de door partijen gestelde feiten en omstandigheden. In dit geval, waarin tussen het moment van overdracht en het moment van het opeisbaar worden van (het restant van) de koopsom tien jaren verstreken zijn, is er weinig reden tot twijfel dat de redelijkheid aanleiding geeft tot vergoeding van het nadeel dat de uittredende broer heeft geleden. Maar dat zal niet in alle gevallen zo zijn. Staat het de rechter dan toch vrij om zonder partijdebat, en dus naar eigen goeddunken, een nadere forfaitaire vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente toe te kennen? De beslissing van de Hoge Raad lijkt dit te impliceren, maar ik kan mij voorstellen dat deze beslissing nog wel wat pennen in beweging zal zetten.
Opeisbaarheid en uitvoerbaarverklaring bij voorbaat
Wat in ieder geval wel duidelijk is, is dat de toegekende bijzondere vergoeding geen echte vertragingsrente betrof. Dat betekent ook dat deze vergoeding losstaat van het moment van opeisbaarheid van de koopsom. Dit moment is wél van belang voor de vraag of de OK haar arrest uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. Die vraag beantwoordt de Hoge Raad ontkennend:
“Uit de tekst van art. 2:343 lid 3 (“nadat hem een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 is betekend”) volgt dat een vonnis of arrest waarbij de te betalen prijs wordt vastgesteld niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Uit die bewoordingen vloeit immers voort dat de wederzijdse prestaties eerst opeisbaar zijn nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden. Uitvoerbaarheid bij voorraad is met deze wettelijke regeling niet verenigbaar. Het onderdeel slaagt.”
Toch volgt geen vernietiging van het arrest. Omdat de klacht met betrekking tot de toekenning van de bijzondere vergoeding is verworpen, wordt het arrest van de OK onherroepelijk met dit arrest van de Hoge Raad. De broers hebben daarom geen belang meer bij deze klacht.
Opmerking verdient dat het wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (wetsvoorstel 31 058) wél voorziet in de mogelijkheid van uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Omdat dit een uitdrukkelijke breuk met het huidige stelsel betreft, kon de Hoge Raad hierop echter niet anticiperen (vergelijk conclusie A-G, § 5.20).
