HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748 (Gemeente Almere/X c.s.)
Art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden.
Intentieovereenkomst over tijdelijke supermarkt
De Gemeente Almere heeft met verweersters een “package-deal” gesloten over de vestiging van twee supermarkten door verweersters in de gemeente. Een van deze supermarkten zou worden gevestigd op locatie 3KNS, als onderdeel van een door projectontwikkelaar Ymere/Blauwhoed te ontwikkelen woon-winkelproject. Terwijl verweersters hierover nog in onderhandeling waren met Ymere/Blauwhoed, hebben zij met de gemeente onderhandeld over de vestiging van een tijdelijke supermarkt op de locatie 3KNS. Met de advocaat van de gemeente hebben zij overeenstemming bereikt over een “intentieovereenkomst”, waarin was bepaald dat deze was aangegaan onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W van de gemeente. Eind 2009, toen de onderhavige procedure al aanhangig was, is (de definitieve versie van) de intentieovereenkomst ter goedkeuring voorgelegd aan het college van B&W. Het college heeft de goedkeuring verleend op aanvullende voorwaarden, te weten (i) dat de openingsdatum van de definitieve supermarkt zou worden vastgelegd, versterkt met een boetebeding en (ii) dat de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet gelijktijdig zouden worden geëxploiteerd.
In kort geding vorderen verweersters primair dat de gemeente wordt veroordeeld tot verhuur en terbeschikkingstelling van de grond voor de tijdelijke supermarkt op de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden en subsidiair een gebod tot dooronderhandeling, een en ander op straffe van een dwangsom.
Opschortende voorwaarde in intentieovereenkomst
Het hof heeft de primaire vordering toegewezen. Daarbij baseerde het hof zich onder meer op art. 6:23 lid 1 BW, dat bepaalt dat, indien de vervulling van een (opschortende of ontbindende) voorwaarde is belet door een partij die bij de niet-vervulling belang had, de voorwaarde toch als vervuld geldt, indien de redelijkheid en billijkheid dit eisen. Het hof oordeelde dat redelijkheid en billijkheid in casu inderdaad eisten dat de opschortende voorwaarde uit de intentieovereenkomst als vervuld gold, ook al hadden B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd.
In cassatie klaagt de gemeente dat art. 6:23 lid 1 BW eerst toepasselijk is indien tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand is gekomen. Volgens de gemeente kon, gelet op art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet (dat het college van B&W aanwijst als bevoegd orgaan voor het sluiten van privaatrechtelijke rechtshandelingen), géén rechtsgeldige overeenkomst, ook niet onder opschortende voorwaarde, tot stand komen zonder dat het college daartoe had besloten. Tegen die achtergrond zou ook art. 6:23 lid 1 BW niet kunnen worden toegepast, aldus de gemeente. Deze klacht faalt:
“3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat – gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen – met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan – zoals het hof terecht heeft aangenomen – een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).”
Ook overigens laat de Hoge Raad de toepassing door het hof van art. 6:23 lid 1 BW, meer in het bijzonder de daarin besloten liggende toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, als verweven met de omstandigheden van het geval, in stand (rov. 3.11.2).
Wijziging dictum
De gemeente heeft wel succes met haar klacht over het dictum van het arrest van het hof, waarin de gemeente was veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen aan verweersters. Volgens de gemeente volgde uit de intentieovereenkomst dat de huur (en daarmee de terbeschikkingstelling) pas zou aanvangen op het moment van verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Voorts was het hof volgens de gemeente buiten de grenzen van het petitum getreden, nu verweersters enkel nakoming van de intentieovereenkomst hadden gevorderd, zonder daaraan een termijn te verbinden. Deze klacht slaagt:
“3.12.1 (…) De bepaling van een termijn waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst zou moeten worden gesloten maar eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en bouwvergunning zouden moeten worden verkregen, is niet door [verweersters] gevorderd, en is (…) ook niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende intentieovereenkomst.”
De Hoge Raad formuleert zelf een nieuw dictum, met inachtneming van de intentieovereenkomst en zonder termijn. Tevens schrapt de Hoge Raad de door het hof opgelegde dwangsom, nu een dwangsom niet op haar plaats is bij gebreke van een termijn waarbinnen de gemeente aan de veroordeling dient te voldoen (rov. 3.12.2).
De gemeente is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema.
