HR 31 mei 2013, LJN BZ5422
Indien bij een verzoek om een voorlopige machtiging tot opneming van een jeugdige in een gesloten inrichting een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper ontbreekt, dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de onmogelijkheid daartoe haar oorzaak daarin vindt dat deze de voor zijn oordeelsvorming benodigde informatie over de jeugdige niet (tijdig) heeft kunnen verkrijgen. Daarbij gaat het niet alleen erom dat persoonlijk onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is geweest, maar ook dat ander onderzoek onmogelijk is geweest. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande dienen te motiveren.
De minderjarige in deze zaak was in het kader van een ondertoezichtstelling uit huis geplaatst. Nadat zij op een wachtlijst was gekomen voor plaatsing in een instelling voor open jeugdzorg en delen van de week thuis woonde, is zij van huis weggelopen. Hierop heeft Bureau Jeugdzorg (BJZ) een voorlopige machtiging gevraagd om haar voor de duur van veertien dagen in gesloten jeugdzorg te doen opnemen.
De rechtbank heeft deze machtiging bij beschikking van 15 maart 2012 verleend en daarbij – kort weergegeven – overwogen dat zich een situatie voordeed als bedoeld in art. 29c van de Wet op de jeugdzorg (Wjz) en dat het verhoor van de minderjarige niet kon worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige. In art. 29c Wjz is onder meer bepaald dat een kinderrechter, indien een (gewone) machtiging niet kan worden afgewacht, een voorlopige machtiging kan verlenen. Vereist is ook hier, net als bij een gewone machtiging, wel dat een gedragswetenschapper heeft verklaard het met de beoordeling door BJZ op dit punt eens te zijn. Die gedragswetenschapper moet de jeugdige met het oog op zijn verklaring kort tevoren hebben onderzocht, tenzij dat onderzoek feitelijk onmogelijk is. In deze zaak ontbrak de verklaring.
De rechtbank heeft de voorlopige machtiging bij beschikking van 28 maart 2012 gehandhaafd en aansluitend machtiging verleend om de minderjarige in gesloten jeugdzorg “te doen opnemen en verblijven” tot 27 mei 2012.
Het hof heeft beide beschikkingen bekrachtigd. Over het ontbreken van de vereiste instemming van een gedragswetenschapper bij de verlening van de voorlopige machtiging heeft het hof overwogen dat de periode waarin het onderzoek had moeten plaatsvinden erg kort was en BJZ niet op de hoogte was van de verblijfplaats van de minderjarige en de minderjarige volgens de gezinsvoogd niet heeft gereageerd op uitnodigingen voor een gesprek.
In cassatie is uitsluitend opgekomen tegen het oordeel van het hof over de voorlopige machtiging. Het middel stelde de – volgens de Advocaat-Generaal belangwekkende – vraag aan de orde of in geval van onmogelijkheid van persoonlijk onderzoek niet een op het dossier gebaseerde verklaring van een gedragswetenschapper moet worden overgelegd voordat een machtiging op de voet van art. 29c Wjz wordt verleend.
De Hoge Raad overweegt dat de vraag wanneer zich de uitzondering voordoet dat instemming van een gedragswetenschapper achterwege kan blijven omdat feitelijk onderzoek onmogelijk is, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot zover niets bijzonders.
Dan wijst de Hoge Raad er in navolging van de A-G op dat een voorlopige machtiging een vrijheidsbenemende maatregel van een jeugdige inhoudt en dat naleving van de wettelijke eis van instemming van een gedragswetenschapper en de vraag wanneer die naleving feitelijk onmogelijk is daarom mede moeten worden bezien tegen de achtergrond van art. 5 lid 1 aanhef en onder d EVRM. Verder wijst de Hoge Raad erop dat de wetgever de instemming van een gedragswetenschapper als hoofdregel nodig heeft geacht in verband met de ingrijpende aard van de maatregel van gesloten jeugdzorg.
Dat leidt de Hoge Raad ertoe te overwegen dat een rechter aan wie een voorlopige machtiging wordt verzocht in een geval waarin een verklaring van een gedragswetenschapper ontbreekt, deze machtiging slechts kan verlenen indien, gelet op de beschikbare informatie, in voldoende mate is gebleken dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29c lid 2 Wjz en met het oog daarop een onverwijlde opname en verblijf van de jeugdige in een instelling voor gesloten jeugdzorg noodzakelijk is. En dan volgen concrete aanwijzingen voor de rechter:
Hierbij dient de rechter zich ervan te vergewissen dat de onmogelijkheid een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper te verkrijgen haar oorzaak daarin vindt dat deze de voor zijn oordeelsvorming benodigde informatie over de jeugdige niet (tijdig) heeft kunnen verkrijgen. Daarbij gaat het niet alleen erom dat persoonlijk onderzoek van de jeugdige feitelijk onmogelijk is geweest, maar ook dat ander onderzoek onmogelijk is geweest. De rechter zal zijn beslissing dienaangaande dienen te motiveren.
Opmerking verdient dat de rechter aan de verlening van een voorlopige machtiging voorwaarden kan verbinden teneinde zo veel mogelijk recht te doen aan de wettelijke eis dat een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper wordt overgelegd. Zo kan, in een geval waarin persoonlijk onderzoek van de jeugdige door een gedragswetenschapper onmogelijk was, als voorwaarde worden gesteld dat het bureau jeugdzorg zodanig onderzoek door een gedragswetenschapper onverwijld doet plaatsvinden zodra dit feitelijk mogelijk is geworden (vgl. EHRM 5 oktober 2000, LJN AS7846, Varbanov/Bulgarije).
Het door de Hoge Raad genoemde arrest Varbanov (gepubliceerd in BJ 2001/36) is veelvuldig aan de orde (geweest) in zaken van gedwongen opneming van psychiatrische patiënten (op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen). De A-G wijst in zijn conclusie (onderdeel 2.20) ook op rechtspraak in dat kader. De relevante overwegingen uit het arrest Varbanov zijn:
47. The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in conformity with Article 5 par. 1(e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention.
The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be required, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind (..).
In dit concrete geval heeft het hof volgens de Hoge Raad niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 29c Wjz, maar heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft uitsluitend gemotiveerd waarom persoonlijk onderzoek van de minderjarige feitelijk onmogelijk was. Niet blijkt of ander onderzoek eveneens feitelijk onmogelijk was, zodat onvoldoende inzichtelijk wordt dat in dit geval een voorlopige machtiging mocht worden verleend zonder instemming van een gedragswetenschapper.
De Hoge Raad wijst er in verband met het tweede onderdeel van het middel verder op dat bij een verzoek om een voorlopige machtiging òf een verklaring van Bureau Jeugdzorg òf een verklaring van de Raad voor de Kinderbescherming aanwezig moet zijn, inhoudende dat zich een geval voordoet waarin volgens de wet een voorlopige machtiging kan worden verleend. De verklaring van de Raad moet aanwezig zijn indien de Raad een verzoek om een voorlopige machtiging indient.
