HR 21 februari 2025 ECLI:NL:HR:2025:320
De cao-MBO bevat geen regeling voor compensatie aan vrouwelijke werknemers van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met ‘overige dagen’ – dagen waarop zij toch al niet hoeven te werken. Dat levert een ongeoorloofd onderscheid in behandeling op ten nadele van vrouwelijke werknemers.
Achtergrond
Een kalenderjaar telt gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Volgens de cao-MBO kan een werknemer daarvan 200 dagen worden ingezet om te werken. De overige 60 dagen vallen uiteen in 30 vakantiedagen en 30 zogeheten ‘overige dagen’.
Die ‘overige dagen’ zijn dagen waarop geen arbeid hoeft te worden verricht, maar die niet worden aangemerkt als vakantiedagen in de zin van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Uit de cao-MBO volgt dat zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt gecompenseerd wanneer dit samenvalt met ‘overige dagen’ (art. 8.1 lid 10). De vraag die in deze procedure voorligt, is of dat een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht oplevert.
Beoordelingskader
De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb) bepaalt dat bij arbeidsvoorwaarden geen onderscheid op basis van geslacht mag worden gemaakt (art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb). Het BW bevat een gelijksoortige bepaling (art. 7:646 BW). Met deze bepalingen is de Richtlijn gelijke behandeling geïmplementeerd. Vrouwen mogen dus (ook) ter zake van hun arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig worden behandeld dan mannen. Een beding in strijd met het discriminatieverbod is nietig (art. 7:646 lid 11 BW).
Het Hof van Justitie heeft in het Gómez-arrest geoordeeld dat onderscheid op grond van zwangerschap een direct onderscheid op grond van geslacht oplevert. Een direct onderscheid is uitsluitend toegestaan als sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW. Onderscheid is bijvoorbeeld toegestaan in bepaalde gevallen waarin het geslacht bepalend is voor het werk, zoals aan de orde kan zijn bij het als acteur vertolken van specifieke rollen, of wanneer onderscheid is gemaakt met het oog op de bescherming van de vrouw.
Uit een eerder arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (zie CB 2020-136) over een andere cao (de cao-VO) blijkt dat volledige compensatie moet plaatsvinden bij samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met vakantiedagen in de zin van het BW. De betreffende cao-bepalingen sloot compensatie uit wanneer zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met vakantieverlof dat slechts kon worden genoten tijdens specifieke periodes (de schoolvakanties en vijf extra aangewezen dagen). De samenloopbepaling had tot gevolg dat vrouwen minder gunstig werden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen.
Oordeel Hoge Raad
Anders dan in de cao-VO zijn in de cao-MBO niet alle schoolvakanties aangemerkt als vakantiedagen in de zin van het BW. In de cao-MBO vallen (delen van) de schoolvakantie onder de categorie ‘overige dagen’. De vraag is dan nog in deze zaak of (ook) ‘overige dagen’ als arbeidsvoorwaarde moet worden aangemerkt en daarom bij samenloop daarvan met zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gecompenseerd.
De Hoge Raad overweegt dat het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ ruim moet worden uitgelegd. Bij die beoordeling kan onder andere het gebruikelijke werkpatroon van de werknemer een rol spelen. Volgens de Hoge Raad zijn de ‘overige dagen’ in wezen vergelijkbaar met vakantiedagen, en zullen werknemers deze ook zo ervaren. Het ligt daarom voor de hand om deze dagen aan te merken als arbeidsvoorwaarde.
Daarvan uitgaande betekent de regeling in de cao-MBO – waarbij geen compensatie plaatsvindt voor het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof met deze ‘overige dagen’ – dat vrouwen ongunstiger worden behandeld dan mannen. Op ‘overige dagen’ hoeft immers niet gewerkt te worden, waardoor werknemers die geen zwangerschaps- of bevallingsverlof hebben, deze dagen vrij kunnen besteden. Voor werknemers die wél met verlof zijn, geldt die keuzevrijheid niet. Daardoor ontstaat er een ongelijkheid in behandeling ten nadele van vrouwelijke werknemers, wat niet is toegestaan.
De Hoge Raad vindt het nietig verklaren van de bepaling in dit geval geen passende oplossing. In plaats daarvan moet het compensatierecht, dat al in de bepaling is opgenomen, worden uitgebreid om ongelijke behandeling te voorkomen. Met andere woorden: het zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gecompenseerd.
Deze beslissing is in lijn met de conclusie van A-G de Bock.
