HR 1 maart 2013, LJN BZ2765 (LBF/LBT en curatoren)
Als de gefailleerde een zeer groot aantal schuldeisers heeft kan een redelijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Onder bepaalde voorwaarden kan als zodanig gelden het plaatsen van een voor de schuldeisers bestemde mededeling van de curator of van een beschikking van de rechter-commissaris op een daartoe bestemde website. Als in een dergelijk geval een beschikking van de rechter-commissaris, of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag – behoudens bijzondere omstandigheden – van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en een eventueel beroep daartegen instellen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn.
Inleiding
De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). In het kader daarvan geeft hij beschikkingen. Belanghebbenden kunnen tegen die beschikkingen hoger beroep aantekenen bij de rechtbank en wel binnen een termijn van 5 dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven (art. 67 Fw).
Ondanks het feit dat het hier gaat om een – in het belang van de vlotte afwikkeling van het faillissement – zeer korte beroepstermijn, wordt aan de strikte handhaving daarvan door de Hoge Raad vastgehouden. Reden hiervan is de rechtszekerheid, die meebrengt dat duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop een beroepstermijn aanvangt en eindigt. Zie onder meer: HR 13 juli 2001, LJN ZC3673.Deze jurisprudentie strookt met de strenge leer die de Hoge Raad in het algemeen hanteert ten aanzien van handhaving van beroepstermijnen, dit ondanks de deformalisering die het college ten aanzien van andere procesrechtelijke kwesties huldigt. Het probleem van termijnoverschrijding speelt vooral in verzoekschriftprocedures. Bij gebrek aan een rolzitting kan soms onduidelijkheid bestaan over de vraag, op welk moment de rechter een beschikking heeft gegeven. Alleen in het geval van zgn. apparaatsfouten, d.w.z. dat degene die het rechtsmiddel instelde door een fout van de griffie van rechtbank of hof wist noch redelijkerwijs kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven, is de Hoge Raad bereid gebleken om door middel van verlenging van de termijn een mouw te passen aan het probleem van termijnoverschrijding. Zie: HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 en HR 27 mei 2011, LJN BQ0510, NJ 2012/626.
Wel verdient opmerking dat het bezwaar van de korte termijn in zoverre wordt ondervangen dat het beroepschrift, in afwijking van de algemene regel, niet de gronden behoeft te bevatten waarop het beroep berust. Deze kunnen bij een met bekwame spoed in te dienen nader beroepschrift worden ingediend. Zie onder meer: HR 10 januari 1992, NJ 1992/195.
Voorts heeft de Hoge Raad in dit verband geoordeeld dat het wenselijk is dat de beschikking van de rechter-commissaris onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden. De rechter-commissaris dient daarop toe te zien. Zie onder meer: HR 11 september 1998, NJ 1998/829.
Een en ander sluit aan bij de krachtens de Faillissementswet op de curator rustende informatieplichten. Zie bijvoorbeeld art. 109 Fw, op grond waarvan de curator verplicht is om van een beschikking als bedoeld in art. 108 Fw, waarin de uiterste datum voor de indiening van vorderingen ter verificatie en de datum voor de verificatievergadering worden bepaald, onmiddellijk bij brief kennis te geven aan alle bekende schuldeisers.
De vraag rijst, hoe met informatieverschaffing aan schuldeisers en de daaruit eventueel voortvloeiende gevolgen voor het verlopen van de beroepstermijn van art. 67 Fw moet worden omgegaan in een faillissement waarin zeer veel schuldeisers met soortgelijke vorderingen opkomen, het zogenaamde ‘massafaillissement’, dat sinds het uitbreken van de kredietcrisis met enige regelmaat voorkomt. De hier te bespreken casus gaf de Hoge Raad de gelegenheid zich daarover uit te laten.
Casus
Deze zaak betreft de nasleep van de ondergang van Lehman Brothers, meer in het bijzonder het faillissement van één van de Lehman Brothers- vennootschappen, de besloten vennootschap naar Nederlands recht Lehman Brothers Treasury Co, hierna: LBT. In dit faillissement is Lehman Brothers Finance S.A. – hierna: LBF – één van de vele schuldeisers, zij het één met een groot belang. Volgens LBF bedraagt haar vordering op LBT, op grond van door LBT uitgegeven ‘Notes’, in totaal € 4,6 miljard.
In hun communicatie met de schuldeisers hebben de curatoren in het faillissement van LBT gebruik gemaakt van de website van LBT. Hierop is steeds alle relevante informatie gepubliceerd over het faillissement en de voortgang ervan. Op 30 november 2012 stond op de website een ontwerp-faillissementsakkoord, het zogenaamde ‘Composition Plan’.
Op 6 december 2012 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van LBT bij beschikking een aantal beslissingen genomen, waaronder de bepaling van de uiterste datum voor indiening van de vorderingen en de datum voor de verificatievergadering.
Met betrekking tot schuldeisers die een vordering hebben uit hoofde van door LBT uitgegeven Notes – ‘Noteholders’ – is in de beschikking van toepassing verklaard het zgn. ‘Consent Solicitation Memorandum’, door partijen aangeduid als: CSM. Het CSM bevat regels voor de indiening van de vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het ontwerp-akkoord en de vertegenwoordiging ter verificatievergadering.
In de beschikking staat tevens vermeld dat bij de beoordeling van de vraag, of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen, ten aanzien van Noteholders zal worden uitgegaan van de gegevens uit de in het CSM vervatte procedure.
Tenslotte is in de beschikking bepaald dat de curatoren bij de toepassing van art. 109 en 115 Fw ten aanzien van Noteholders kunnen volstaan met elektronische kennisgeving via de clearinginstellingen. Zie over art. 109 Fw de inleiding hiervoor. Art. 115 Fw ziet op kennisgeving door de curator aan alle bekende schuldeisers van het neerleggen van de lijsten van voorlopig erkende resp. van betwiste vorderingen.
De curatoren hebben de data vermeld in de beschikking van 6 december 2012 genoemd in een aan de clearinginstellingen verzonden ‘Notice’. Daarin wordt verwezen naar de openbare faillissementsverslagen en de overige op de website van LBT vermelde informatie. Ten aanzien van Noteholders wordt bovendien verwezen naar het CSM, waarbij wordt vermeld dat dit als bijlage is gehecht aan het Composition Plan. In de Notice wordt voorts vermeld dat de ‘draft Composition Plan’ sinds 30 november 2012 beschikbaar is op de website van LBT en dat het definitieve ‘Composition Plan’ op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd ter griffie resp. gepubliceerd op de website van LBF.
Op 10 december 2012 is het definitieve Composition Plan met het bijbehorende CSM inderdaad op de website van LBF geplaatst.
Zowel de conceptversie als de definitieve versie van het Composition Plan staat vermeld:
“NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM. The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedure as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum.”
Op 17 december 2012 is de beschikking van de rechtbank op de website van LBT geplaatst.
LBF heeft op 21 januari 2013 een beroepschrift ingediend bij de rechtbank. De rechtbank heeft LBF niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de beroepstermijn van art. 67 Fw. Tegen die beslissing heeft LBF cassatieberoep aangetekend.
Beschikking Hoge Raad
In zijn beoordeling stelt de Hoge Raad het hiervoor geschetste uitgangspunt van strikte handhaving van de beroepstermijn van art. 67 Fw resp. de wenselijkheid van de onverwijlde kennisgeving van de beschikking van een rechter-commissaris aan (bekende) belanghebbenden voorop. Zie rov. 3.6.1.
Vervolgens formuleert de Hoge Raad een richtsnoer ten aanzien van de vraag, hoe de communicatie tussen curator en schuldeisers dient te verlopen in een massafaillissement als het onderhavige. De Hoge Raad overweegt:
“3.6.2 Indien de gefailleerde een zeer groot aantal schuldeisers heeft, kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende, en aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende, afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechter-commissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechter-commissaris door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website, en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de rechter-commissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht.”
In het verlengde hiervan somt de Hoge Raad op over welke informatie LBF beschikte (de Notice), dan wel kon beschikken (de op 10 december 2012 op de website geplaatste definitieve versie van het ontwerp-akkoord, het Composition Plan), alsmede wat uit die informatie viel af te leiden (rov. 3.7.1).
Tegen deze achtergrond concludeert de Hoge Raad dat de tegen het niet-ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank aangevoerde klachten falen. De Hoge Raad overweegt:
“3.7.2 In het licht van deze feiten en omstandigheden, en mede gelet op het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 overwogene, geeft het oordeel van de rechtbank dat LBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarvan uitgaande is het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBT-website is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld – zoals haar beschikking moet worden verstaan – dat het bestaan van de beschikking van de rechter-commissaris in elk geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht, en dat LBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechter-commissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen.”
Indien de curatoren in een massafaillissement aan de schuldeisers hebben laten weten dat zij mededelingen met betrekking tot het faillissement zullen plaatsen op een website en dat het van belang is die site regelmatig te raadplegen, is de enkele mededeling op zo’n site dat er een beschikking door de rechter-commissaris is gewezen derhalve voldoende voor aanvang van de beroepstermijn van art. 67 Fw. De Hoge Raad geeft daarmee aan oog te hebben voor de praktische haken en ogen van een massafaillissement. In het licht van de feiten is zijn oordeel ook begrijpelijk. Gelet op al hetgeen de curatoren op het punt van informatieverstrekking hebben ondernomen en hetgeen LBF dientengevolge had kunnen weten, valt het stilzitten van LBF in elk geval minder goed te plaatsen.
Alles welbeschouwd behelst de uitspraak een verruiming van de strikte jurisprudentie met betrekking tot handhaving van de beroepstermijn van art. 67 Fw. De datum waarop informatie is gepubliceerd op een website, waaruit van het bestaan van een beschikking van de rechter-commissaris blijkt, behoeft immers niet samen te vallen met de datum waarop die beschikking – zie art. 67 Fw – is gegeven. Dit doet denken aan jurisprudentie van de Hoge Raad waarin een beroepstermijn werd verlengd wegens een apparaatsfout.
Of de beschikking van de rechter-commissaris materieel juist is, in het bijzonder wat betreft de toepasselijkverklaring van het CSM ter stroomlijning van de verdere afwikkeling van het faillissement, kon in cassatie verder niet aan de orde komen. De lezer zij verwezen naar de conclusie van A-G Timmerman (§§ 2.39 e.v.) die aan deze vraag een aantal interessante beschouwingen wijdt.
In dit verband valt er tenslotte op te wijzen dat het internet in de praktijk van de ‘gewone’ faillissementen reeds goede diensten bewijst. Zie bijvoorbeeld het initiatief www.crediteurenlijst.nl, dat de geautomatiseerde indiening van vorderingen door schuldeisers in al zo’n 1.000 faillissementen mogelijk maakt.
