HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1387
(i) Door in de appeldagvaarding de advocaat te noemen die de appellant in hoger beroep zal vertegenwoordigen, is de appellant nog niet op de juiste wijze in hoger beroep verschenen. Daarvoor is nodig dat op de rol een advocaat voor appellant wordt gesteld.
(ii) Als appellant heeft verzuimd om tijdig een advocaat te stellen en in de gelegenheid wordt gesteld dit verzuim te herstellen, zal het hof appellant (of de in de appeldagvaarding genoemde advocaat) daarover afzonderlijk moeten berichten. Het is niet voldoende dat het hof op de rol aantekent dat de appellant deze gelegenheid wordt geboden.
Achtergrond
In deze zaak heeft appellant hoger beroep ingesteld bij appeldagvaarding van 12 oktober 2020. In de appeldagvaarding zijn twee advocaten vermeld die in hoger beroep als advocaat voor appellant zullen optreden. Geïntimeerde is opgeroepen tegen de zitting van 9 november 2021.
Op 23 november 2020 heeft geïntimeerde een anticipatie-exploot uitgebracht. Daarmee is de dag waarop de zaak in hoger beroep voor het eerst dient vervroegd naar 8 december 2020. Geïntimeerde heeft de zaak tegen 8 december 2020 aangebracht. Op die roldatum is voor appellant geen advocaat gesteld. Het hof heeft de zaak daarop verwezen naar de rol van 22 december 2020 voor het alsnog stellen van een advocaat aan de zijde van appellant, maar dat is ook op die roldatum niet gebeurd.
Daarop heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geïntimeerde van instantie ontslagen, met veroordeling van appellant in de proceskosten.
Hiertegen wordt in cassatie opgekomen (waarbij – vanwege het rechtsmiddelenverbod van art. 123 lid 5 Rv – een beroep wordt gedaan op een doorbrekingsgrond). In cassatie gaat daarbij om de art. 123 en 125-127 Rv. Deze bepalingen zijn in hoger beroep van toepassing op grond van de schakelbepaling van art. 353 Rv.
Het (niet tijdig) aanbrengen van een zaak in hoger beroep
Op grond van art. 125 lid 2 Rv is het in hoger beroep aan de appellant om het exploot van de appeldagvaarding tijdig – en dus: vóór de in de dagvaarding vermelde roldatum – ter griffie in te dienen. De griffier schrijft de zaak daarna in op de rol.
Als de appellant het exploot van de appeldagvaarding niet tijdig bij de griffie indient, dan kan geïntimeerde de zaak op de voet van art. 127 lid 1 Rv op de rol laten inschrijven. De geïntimeerde is dat geval ook bevoegd om te vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen en dat appellant in de proceskosten wordt veroordeeld. Op het moment dat geïntimeerde van die bevoegdheid gebruik maakt, moet de rechter de appellant een nadere termijn geven om alsnog advocaat te stellen. Maakt de appellant van die mogelijkheid geen gebruik, dan wordt de vordering toegewezen. Dit volgt uit art. 127 lid 2 Rv (in samenhang met art. 123 lid 1 Rv).
Wanneer is appellant bij advocaat in de procedure verschenen?
De appellant krijgt met de nadere termijn dus alsnog de mogelijkheid om bij advocaat in de procedure te verschijnen. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak verduidelijkt dat daarvoor niet voldoende is dat in de appeldagvaarding een advocaat is genoemd die de appellant in hoger beroep zal vertegenwoordigen. Met die vermelding in de appeldagvaarding is weliswaar voldaan aan het vereiste om in de dagvaarding advocaat te stellen (art. 111 lid 2, onder c, Rv in verbinding met art. 353 Rv), maar daarmee is de appellant nog niet op de juiste wijze in de procedure verschenen.
De herstelmogelijkheid van art. 127 lid 2 Rv is ervoor bedoeld om dat laatste verzuim – de appellant is nog niet op de juiste wijze in de procedure verschenen – te herstellen, zo overweegt de Hoge Raad:
“Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat met de in art. 127 lid 2 Rv in verbinding met art. 123 lid 1 Rv bedoelde gelegenheid niet wordt gedoeld op herstel van het verzuim om in de dagvaarding advocaat te stellen, maar op herstel van het nalaten om op de rol advocaat te stellen en aldus op de juiste wijze in de procedure te verschijnen. Dat strookt met de eveneens in art. 123 lid 1 Rv vervatte regeling dat de gedaagde (in hoger beroep: de geïntimeerde) die ten onrechte geen advocaat heeft gesteld gelegenheid moet worden geboden om alsnog advocaat te stellen, en zo alsnog bij advocaat in de procedure te verschijnen.”
Wanneer is (voldoende) gelegenheid geboden om alsnog advocaat te stellen?
In dit geval had het hof ermee volstaan om op de rol aan te tekenen dat appellant gelegenheid werd gegeven om binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen. Het hof kon daar naar het oordeel van de Hoge Raad echter niet mee volstaan:
“Art. 123 lid 1 Rv heeft betrekking op de situatie dat een procespartij ten onrechte geen advocaat heeft gesteld en strekt ertoe die partij de gelegenheid te geven dit verzuim te herstellen. Een partij zal zich doorgaans van dit verzuim niet bewust zijn en daardoor geen aanleiding zien de rol te raadplegen, voor zover zij daartoe al toegang heeft, om te bezien of gelegenheid is gegeven tot herstel daarvan. Om dezelfde reden kan niet worden verwacht dat zij daarover navraag doet bij de griffie of de wederpartij, zoals in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd. De rechter kan daarom niet ermee volstaan om alleen op de rol aan te tekenen dat een termijn wordt gegeven om alsnog advocaat te stellen. Daarmee wordt de partij die het aangaat immers niet daadwerkelijk in kennis gesteld van de daartoe strekkende beslissing van de rechter en wordt haar geen reële gelegenheid gegeven om het verzuim te herstellen. Dat verdraagt zich niet met de eisen van een behoorlijke rechtspleging en met het beginsel van hoor en wederhoor.”
De Hoge Raad beslist dan ook dat de griffier de partij die heeft verzuimd om advocaat te stellen in kennis moet stellen van de door de rechter geboden gelegenheid tot herstel. Als die partij in de dagvaarding een advocaat heeft gesteld, dan moet deze mededeling door de griffier aan die advocaat worden gedaan.
De Hoge Raad vernietigt dan ook de beslissing van het hof en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander hof.
Deze beslissing van de Hoge Raad wijkt af van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent. In de visie van de A-G was de aantekening door het hof op rol afdoende en had appellant zelf actie moeten ondernemen, waarbij de A-G van belang acht dat het – vanwege het anticipatie-exploot van geïntimeerde – voor de hand lag dat de zaak op de rol van 8 december 2020 zou worden aangebracht.
