HR 12 april 2013, LJN BZ1065
Art. 27 Fw voorziet in de mogelijkheid om in geval van faillissement een reeds aanhangige procedure te laten overnemen door de curator. In dat geval wordt de gefailleerde buiten het geding geplaatst (art. 27 lid 3 Fw). De gefailleerde is dan geen procespartij meer en dus niet bevoegd om cassatieberoep in te stellen. Dit geldt ongeacht of het geding een dagvaardingsprocedure of een verzoekschriftprocedure betreft en wordt niet anders doordat de curator geen bezwaar heeft tegen het instellen van cassatieberoep door de gefailleerde.
In geval van faillissement verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Tot dat vermogen kunnen ook vorderingen of schulden behoren, die ten tijde van het faillissement onderwerp zijn van een aanhangig rechtsgeding. Voor die situatie voorziet art. 27 Fw in de mogelijkheid dat de curator het proces overneemt. Neemt de curator het geding niet over, dan kan de wederpartij ontslag van instantie vragen of – maar dan buiten bezwaar van de boedel – voortprocederen tegen de gefailleerde.
In de hier besproken zaak strijden partijen in het kader van een echtscheidingsprocedure over de verrekening overeenkomstig de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden. Hangende de appeltermijn is de man in staat van faillissement verklaard. Hij is vervolgens zelf in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van de rechtbank. In die aanhangige appelprocedure heeft de curator het geding op de voet van art. 27 Fw overgenomen. Tegen de beschikking van het hof heeft niet de curator, maar de gefailleerde cassatieberoep ingesteld.
De Hoge Raad heeft hem daarin niet-ontvankelijk verklaard. De overname van het geding door de curator heeft tot gevolg gehad dat de gefailleerde buiten het geding is gesteld (art. 27 lid 3 Fw). De gefailleerde is dus geen procespartij meer en derhalve niet bevoegd om cassatieberoep in te stellen. Dit was voor dagvaardingsprocedures al eerder uitgemaakt (HR 11 januari 2002, LJN AD4929 en HR 23 april 2010, LJN BL5450), maar met deze beschikking stelt de Hoge Raad buiten twijfel dat hetzelfde geldt voor verzoekschriftprocedures.
De niet-ontvankelijkverklaring lijkt evident. Art. 27 lid 3 Fw maakt immers geen onderscheid tussen verzoekschrift- of dagvaardingsprocedures. Maar uit art. 426 lid 1 Rv zou kunnen worden afgeleid dat (ook) de gefailleerde bevoegd was om cassatieberoep in te stellen. Art. 426 lid 1 Rv bepaalt namelijk dat tegen beschikkingen cassatieberoep kan worden ingesteld door degenene die in de vorige instantie zijn verschenen. Volgens vaste rechtspraak geldt ook degene die ter zitting is gehoord als “verschenen” in de zin van art. 426 lid 1 Rv. In dit geval was de man – na overname van het geding door de curator en dus na verlies van hoedanigheid van procespartij – ter zitting verschenen. Voor A-G Rank-Berenschot was dat gegeven voldoende om de gefailleerde ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep.
De Hoge Raad heeft anders beslist. Uit zijn beschikking volgt dat de regeling van schorsing en hervatting in geval van faillissement derogeert aan art. 426 Rv: het horen van gefailleerde ter zitting maakt hem niet bevoegd om cassatieberoep in te stellen. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de gefailleerde via de band van art. 426 Rv het beleid van de curator ten aanzien van het al dan niet voortzetten van een procedure ongewenst zou kunnen doorkruisen.
Opvallend is wel dat de curator in dit geval kennelijk geen bezwaar had tegen het instellen van cassatieberoep, maar dat kan de gefailleerde niet baten. De Hoge Raad oordeelt dat dat gegeven hem niet bevoegd maakt om cassatieberoep in te stellen. Hier dringt zich een analogie op met HR 19 januari 2007, LJN AZ0129, waarin de ouders als ‘wettelijk vertegenwoordigers’ hoger beroep hadden ingesteld voor hun inmiddels meerderjarige zoon. Bij gelegenheid van pleidooi verklaarde de zoon dat hij zijn ouders volmacht had verleend tot het instellen van beroep en dat was (ook voor de Hoge Raad) voldoende om de onjuiste partijvermelding in de appeldagvaarding te sauveren. De beschikking rept niet over dergelijke volmachtconstructie, waarbij het door de gefailleerde ingesteld cassatieberoep geacht wordt te zijn ingesteld namens de curator. Maar volmachtverlening aan een beschikkingsonbevoegde ligt dan ook niet erg voor de hand.
