HR 8 januari 2021 ECLI:NL:HR:2021:38
Art. 612 Rv is in beginsel alleen van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Gelet op de verbondenheid van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de hoofdschuldenaar en de (contractuele) verplichting tot schadevergoeding van de borg die berust op artikel 7:854 BW, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing mee dat op de hoofdregel dat een uitzondering moet worden aanvaard.
In deze zaak gaat het om een borgtocht voor een wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de hoofdschuldenaar. Een moedermaatschappij van een taxibedrijf (hierna: “de Holding”) heeft zich borg gesteld voor alle verplichtingen die het taxibedrijf is aangegaan tegenover enkele gemeenten in Brabant (hierna: “de Gemeente”). Als het taxibedrijf failliet gaat, spreekt de Gemeente de Holding aan. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Holding zich jegens de Gemeente borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de hoofdschuldenaar uit hoofde van vervoerovereenkomsten. De Holding is volgens het hof verplicht de schade(vergoeding) te betalen die de hoofdschuldenaar verschuldigd is vanwege het tekortschieten in haar verplichtingen uit die vervoersovereenkomsten. Het hof laat de door de rechtbank uitgesproken verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand.
In cassatie betoogt de Holding dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet is toegelaten als het gaat om een verbintenis van een borg. De Holding betoogt dat de grondslag voor deze verplichting tot schadevergoeding niet is gelegen in de tekortkoming van het taxibedrijf (een wettelijke verplichting tot schadevergoeding), maar in de borgtochtovereenkomst tussen de Holding en de Gemeente (een contractuele verplichting tot schadevergoeding).
Achtergrond en hoofdregel
Op grond van art. 612 Rv kan de rechter een veroordeling uitspreken tot schadevergoeding op te maken bij staat, als de begroting van de schade in het vonnis niet mogelijk is. De regeling van de schadestaatprocedure sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW waarin de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zijn neergelegd. Art. 612 Rv is in beginsel alleen van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad. Verplichtingen tot schadevergoeding die rechtstreeks op een rechtshandeling berusten (waaronder contractuele verplichtingen) vallen daar in beginsel buiten. Dat uitgangspunt geldt al sinds een arrest van de Hoge Raad uit 1988.
Het dogmatisch onderscheid tussen wettelijke en contractuele verplichtingen valt in de praktijk lang niet altijd te rechtvaardigen. Voor de begroting van de schade voortvloeiend uit, bijvoorbeeld, contractuele verplichtingen kan een verwijzing naar de schadestaat immers ook nuttig of doelmatig zijn (zie de door A-G Valk genoemde literatuur).
Arrest van de Hoge Raad en nuancering
De Hoge Raad stelt voornoemde hoofdregel voorop in zijn arrest (r.o. 3.3.2). Deze zaak leidt echter tot een nuancering op de hoofdregel. De betalingsverplichting van de borg valt volgens de Hoge Raad inhoudelijk samen met de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar.
3.3.2 In het geval van een overeenkomst tot borgtocht verbindt de borg zich tegenover de schuldeiser tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850 lid 1 BW). De borg en de hoofdschuldenaar zijn gehouden tot betaling van dezelfde schuld en de verplichting van de borg is in beginsel dezelfde als die van de hoofdschuldenaar.
Indien de verbintenis van de hoofdschuldenaar strekt tot iets anders dan tot betaling van een geldsom, geldt de borgtocht voor de vordering tot schadevergoeding in geld, verschuldigd op grond van niet-nakoming van die verbintenis, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen (art. 7:854 BW). Met laatstgenoemde bepaling is beoogd om duidelijk te maken dat in een dergelijk geval van de borg geen nakoming, maar slechts schadevergoeding kan worden gevorderd. De verplichting tot betaling van schadevergoeding van de borg is in dat geval dezelfde verplichting tot betaling van schadevergoeding als die, welke op de hoofdschuldenaar rust. Voorts is daarmee beoogd om een subtiel onderscheid te vermijden tussen de vervangende schadevergoeding die de borg verschuldigd zou kunnen worden uit hoofde van zijn eigen tekortschieten in de nakoming van de verbintenis tot de desbetreffende prestatie, en de schadevergoeding die de hoofdschuldenaar – al of niet na ontbinding – verschuldigd wordt.
De Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis van art. 7:854 BW, waaruit blijkt dat de borgtocht – afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst van borgtocht – ook kan zien op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding die door de hoofdschuldenaar verschuldigd is. De verbintenis die op de borg rust valt dan in zoverre samen met die van de hoofdschuldenaar (zie uitvoeriger de conclusie van A-G Valk, par. 3.10). Anders gezegd: de borg wordt in feite door de borgtochtovereenkomst ‘medeaansprakelijk’ voor de wanprestatie van de hoofdschuldenaar die tot een wettelijke verplichting tot schadevergoeding leidt. De contractuele verplichting en de wettelijke verplichting tot schadevergoeding vallen in zo’n geval (inhoudelijk) samen.
Gelet op deze verbondenheid brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing volgens de Hoge Raad mee dat op de hoofdregel een uitzondering moet worden aanvaard:
3.3.3 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen volgt dat de verplichting tot schadevergoeding die op grond van art. 7:854 BW op de borg rust, betrekking heeft op dezelfde verplichting tot schadevergoeding als die, welke rust op de hoofdschuldenaar wegens het niet-nakomen van zijn verbintenis jegens de schuldeiser. Gelet op de aldus bestaande verbondenheid van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de hoofdschuldenaar en de verplichting tot schadevergoeding van de borg op grond van art. 7:854 BW, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing mee dat op de hiervoor in 3.2 genoemde regel van art. 612 Rv een uitzondering moet worden aanvaard met betrekking tot laatstgenoemde verplichting. Art. 612 Rv kan derhalve ook worden toegepast indien, zoals in dit geval, de verplichting tot schadevergoeding van de borg berust op art. 7:854 BW.
Daarmee volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Valk. De A-G illustreert met een praktijkvoorbeeld dat een andere opvatting ook ondoelmatig is. Als zowel de hoofdschuldenaar als de borg bij één dagvaarding wordt aangesproken, zou een verwijzing naar de schadestaatprocedure (i) wél mogelijk zijn voor de op de hoofschuldenaar rustende wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar (ii) niet voor de op de borg rustende contractuele verplichting tot schadevergoeding.
