HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496
Een onderaannemer dient in beginsel binnen zekere grenzen rekening te houden met de belangen van de (uiteindelijke) opdrachtgever. Een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer levert echter op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval (vergelijk de omstandighedencatalogus in het Vleesmeesters/Alog-arrest). Het is voorts niet mogelijk een (mogelijke) waarborg voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring te betrekken. Het hof heeft dus ten onrechte de – door de rechtbank afgewezen – vordering tot oproeping in vrijwaring alsnog toegewezen.
Overeenkomst en derden
Als een (rechts)persoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis jegens zijn wederpartij, kan zijn wanpresteren ook tot schade leiden bij een derde die belang heeft bij de juiste uitvoering van de verbintenis. De vraag is dan of ook die derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Die vraag stond ook in deze zaak centraal. Tegenover elkaar staan een opdrachtgever en een onderaannemer die, dat staat in cassatie vast, ten opzichte van elkaar niet in een contractuele verhouding staan. De schakel tussen opdrachtgever en onderaannemer is de aannemer, die zich ten opzichte van de opdrachtgever verbonden heeft tot het realiseren van een kapverdieping, inclusief dak op een bestaande woning van laatstgenoemde. De aannemer heeft de onderaannemer, een dakdekker, ingeschakeld voor het aanbrengen van een leien dak en dakgoten. Het dak blijkt echter diverse gebreken te vertonen (opgesomd in rov. 3.2.1) en – zo stelt ook een deskundige vast – de dakdekker faalt ook nog eens ernstig in het bevorderen van het herstel.
Uit de stukken (zie concl. AG § 2.10) valt af te leiden dat de opdrachtgever ook tegen de hoofdaannemer heeft geprocedeerd (deze is op de voet van art. 6:171 BW aansprakelijk voor fouten van zelfstandige hulppersonen) en dat tussen hen uiteindelijk een regeling is getroffen. Kennelijk werd daarmee niet de volledige schade gedekt, want in deze procedure richt de opdrachtgever zich rechtstreeks tot de dakdekker. Duidelijk is wel dat de dakdekker is tekortgeschoten in de overeenkomst die hij met de aannemer had. Maar betekent dit ook dat hij rechtstreeks – via de band van art. 6:162 BW – aansprakelijk is jegens de opdrachtgever?
Bij de beoordeling van die vraag stelt de Hoge Raad het volgende voorop:
“Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN ECLI:NL:PHR:2012:AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).” (rov. 3.4.2)
Tegen deze achtergrond betoogde de opdrachtgever in cassatie dat het in een situatie als de onderhavige – een drietrapsverhouding van opdrachtgever, aannemer en onderaannemer – in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever niet op dezelfde gronden rechtstreeks onderaannemer zou kunnen aanspreken. Ook zouden daar bijzondere voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast moeten gelden. Die opvatting gaat in zijn algemeenheid echter te ver:
“De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.” (rov. 3.4.3)
Desalniettemin doorstaat het oordeel van het hof, dat vond dat de opdrachtgever geen omstandigheden had aangevoerd die konden leiden tot het oordeel dat toch van een onrechtmatige daad kon worden gesproken, de cassatietoets niet, want:
“De hiervoor in rov. 3.2.1 weergegeven stellingen van [de opdrachtgever], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [de dakdekker], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [de opdrachtgever] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [de opdrachtgever] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond.” (rov. 3.4.3)
De conclusie van A-G mr. Wissink bevat overigens een aardige verhandeling over de risicoverdeling in contractuele verhoudingen en hoe vanuit dat oogpunt aangekeken moet worden tegen een rechtstreekse aanspraak van een opdrachtgever op een onderaannemer (§ 2.13 en 2.14). A-G Wissink achtte de cassatieklacht ongegrond, omdat de daarin vervatte algemene rechtsopvatting niet kon worden aanvaard. De Hoge Raad is het daar op zichzelf dus wel mee eens, maar vernietigt het arrest op het punt van de motivering. De verwijzingsrechter zal alsnog moeten beoordelen of de door de opdrachtgever aangevoerde omstandigheden gegrond zijn en of zij het oordeel rechtvaardigen dat de dakdekker onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld.
Oproeping tot vrijwaring in hoger beroep?
In eerste aanleg had de onderaannnemer een incidentele vordering ingesteld tot oproeping van de aannemer in vrijwaring (art. 210 Rv). De rechtbank wees die vordering af, waarna de procedure tussen de oorspronkelijke partijen voortgezet werd. In appel heeft het hof echter de vrijwaring alsnog toegestaan. De opdrachtgever komt in cassatie ook op tegen deze beslissing en beroept zich met succces op de regel dat het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen:
“Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.”
Praktisch betekent dit dat met een afwijzende beslissing van de rechter in eerste aanleg op een vrijwaringsvordering veelal meteen het doek valt voor een parallelle vrijwaringsprocedure in de zin van art. 210 Rv. Tegen de afwijzing staat namelijk geen tussentijds hoger beroep open, want het is een tussenvonnis (art. 337 lid 2 Rv). Het openstellen van tussentijds beroep zal bovendien niet snel in de rede liggen, omdat het vrijwaringsincident ziet op een voorvraag en de behandeling daarvan moet de behandeling van de hoofdzaak niet te lang ophouden. De gewaarborgde wordt overigens niet al te zeer bekort in zijn rechten ten opzichte van de waarborg, want hij zal altijd een aparte procedure kunnen starten om te verhalen wat hem – in verhouding tot de waarborg – toekomt.
