HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909 (Fujitsu/Exel)
Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van de pseudo-gevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een “toedoen” van de achterman is daarvoor niet noodzakelijk. De omstandigheid dat de pseudo-gevolmachtigde en de achterman geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, kan niet bijdragen aan het oordeel dat geen sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.
Een rechtsvoorganger van FTSI (een dochtervennootschap van Fujitsu) heeft in 1993 een overeenkomst gesloten met een rechtsvoorganger van Exel, op grond waarvan laatstgenoemde voor eerstgenoemde goederen opsloeg en vervoerde. In cassatie geldt als uitgangspunt dat partijen die overeenkomst na enige jaren hebben aangevuld met een verplichting voor (de rechtsvoorganger van) Exel om de CMR-vrachtbrieven gedurende ten minste zes jaar te bewaren. Medio 2000 hebben partijen hun samenwerking beëindigd. FTSI heeft vervolgens een naheffingsaanslag voor omzetbelasting opgelegd gekregen. Zij had bij bepaalde transacties het nultarief toegepast omdat daarbij buitenlandse afnemers betrokken zouden zijn geweest. Volgens de Belastinginspecteur was dit echter niet het geval, zodat het nultarief ten onrechte was toegepast. Om aan te tonen dat wél sprake was geweest van buitenlandse afnemers, heeft FTSI aan EFM, een dochter van Exel, verzocht om de relevante CMR-vrachtbrieven ter beschikking te stellen. EFM en Exel hebben aan dat verzoek echter geen gevolg gegeven, waarna FTSI en Fujitsu een schikking met de Belastinginspecteur hebben getroffen, inhoudende dat zij € 2.200.000 aan de Belastingdienst zouden betalen.
In deze procedure vordert Fujitsu dit schikkingsbedrag als schadevergoeding van Exel, stellende dat Exel tekortgeschoten is in haar verplichting tot het bewaren van de vrachtbrieven. Exel heeft (onder meer) als verweer gevoerd dat FTSI haar verzoek tot het ter beschikking stellen van de vrachtbrieven niet bij Exel – haar contractuele wederpartij – maar bij Exels dochter, EFM, heeft gedaan.
Het Hof volgt dit verweer en overweegt daartoe dat de bekendheid van het verzoek van FTSI bij EFM niet op de voet van art. 3:61 lid 2 (jo. 3:60 lid 2) BW kan worden toegerekend aan de moedermaatschappij Exel. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan die toerekening volgens het Hof niet rechtvaardigen.
De Hoge Raad acht dit oordeel onjuist, omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval FTSI gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een “toedoen” van de achterman zoals door het Hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het arrest ING/Bera (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671), waarin hij zich voor het eerst in dezelfde zin over art. 3:61 lid 2 BW had uitgelaten.
De Hoge Raad overweegt ook nog dat de omstandigheid dat Exel en EFM geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, niet kan bijdragen aan het oordeel dat geen sprake is van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Andersom is dat overigens wel het geval: een dergelijke ondoorzichtigheid kan onder omstandigheden bijdragen aan het oordeel dat schijn van bevoegdheid wél aanwezig was.
Fujitsu had in feitelijke instanties ook nog betoogd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel (art. 6:248 lid 2 BW). Volgens de Hoge Raad heeft het Hof ten onrechte niet op dit betoog beslist. Ook om die reden kan het arrest van het Hof dus niet in stand blijven.
