HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1429
Soms komen zaken meer dan één keer bij de Hoge Raad. Zoals deze zaak, over de begroting van dwalingsnadeel bij een aandelenoverdracht. De koper had gedwaald over de omvang van het klantenbestand: de verkopers hadden niet gemeld dat een deel van de klanten had opgezegd. Voor de tweede keer heeft de Hoge Raad in deze procedure de vaststelling van het dwalingsnadeel vernietigd.
Om het dwalingsnadeel op te heffen, moest de koopprijs worden verlaagd. De koopprijs was gebaseerd op de EBIT 2008 – de jaarwinst in 2008 vóór rente en belastingen – maal een vermenigvuldigingsfactor. De koper wilde de aanpassing van de koopprijs aan de hand van deze twee parameters laten berekenen. In hoger beroep vond het hof Arnhem-Leeuwarden deze berekeningswijze niet geschikt omdat – kort samengevat – (i) het dwalingsnadeel zich pas in 2009 voordeed, zodat aanpassing van de EBIT uit 2008 zich daarmee niet verdroeg en (ii) de koopovereenkomst aan aanpassing van de koopprijs in de weg stond.
De Hoge Raad vernietigde. Hier is dat arrest besproken op Cassatieblog. De Hoge Raad volgde het standpunt van de koper dat het niet ging om een aanpassing van de werkelijke jaarcijfers, maar om het aanpassen van de EBIT en de multiplier als grondslag voor de berekening van de koopprijs ter opheffing van het dwalingsnadeel. De Hoge Raad achtte het oordeel dat de bepalingen in de koopovereenkomst aan aanpassing in de weg stonden ook onjuist, omdat in art. 6:230 lid 2 BW is bepaald dat de rechter de bevoegdheid heeft om de overeenkomst aan te passen. De zaak werd verwezen naar het hof Den Bosch.
Maar de manier waarop dat hof vervolgens het dwalingsnadeel berekende, werd in de tweede cassatieprocedure ook als onbegrijpelijk aangemerkt door de Hoge Raad. Het hof overwoog dat het voor de berekening van het dwalingsnadeel niet voor de hand lag om uit te gaan van een aangepaste EBIT 2008: “De EBIT 2008 is immers afhankelijk van omzet én kosten, ook kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de klanten die de overeenkomst tegen 1 januari 2009 hebben opgezegd.” Het hof hanteerde vervolgens een andere berekeningsmethode: omdat de koper 14% van de omzet realiseerde met klanten waarvan de opzegging door de verkopers niet was gemeld, verminderde het hof ook de uiteindelijke koopprijs schattenderwijs met 14%.
Beide partijen gingen in cassatie.
Nu had de koper al eerder aangevoerd dat de kosten die de EBIT drukten slechts deels variabel waren (en voor het overige vast). Daardoor zou een daling van de omzet met een bepaald percentage niet leiden tot daling van de EBIT met hetzelfde percentage. De vaste kosten werden immers niet lager. Opvallend is dat partijen vervolgens op dit punt over en weer dezelfde cassatieklacht aanvoerden: een daling van de omzet met een bepaald percentage leidt nog niet zonder meer tot een daling van de EBIT met hetzelfde percentage.
In de conclusie van de advocaat-generaal werd geadviseerd om beide klachten gegrond te verklaren en om zowel in principaal als in incidenteel beroep te vernietigen.
Geen belang bij gegronde klacht
In de reactie op de conclusie-PG (de zogenoemde ‘borgersbrief’, zie art. 44 lid 3 Rv) werd namens de koper erop gewezen dat de verkopers geen belang hadden bij een vernietiging: als alle andere klachten van de verkopers strandden, zou de koopprijs na verwijzing nooit hoger kunnen worden vastgesteld. Het uitgaan van een daling van de omzet, zou alleen kunnen leiden tot een sterkere verlaging van de EBIT als grondslag voor de berekening van het dwalingsnadeel. De koper had dus wel belang bij haar klacht, maar de verkopers niet bij hun klacht. De Hoge Raad oordeelde hetzelfde:
“3.4 Hoewel deze klacht inhoudelijk gegrond is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, kan deze niet tot cassatie leiden. Niet valt in te zien hoe berekening van het dwalingsnadeel door aanpassing van de EBIT of de multiplier, in plaats van door de verlaging van de koopprijs met het percentage van de extra daling van de omzet die het hof heeft toegepast, op zichzelf – dus zonder dat ook andere elementen in of uitgangspunten van de berekening worden aangepast – kan leiden tot een voor de verkoper gunstiger bijstelling van de koopprijs dan waartoe het hof is gekomen. Nu de overige klachten in het principale beroep falen, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, hebben [verkopers] dus geen belang bij de klacht.”
De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof Den Bosch en heeft de zaak verwezen naar het derde hof in deze procedure: het hof Den Haag.
De koper is in de procedure bijgestaan door de auteur en Thijs Beumers. Bij het hof werden zij bijgestaan door Marlies Siegers (DVDW Advocaten).
