HR 23 november 2012, LJN BX5881
Voor bestuurdersaansprakelijkheid die niet een onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op schending van een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt.
Eiser tot cassatie is bestuurder van een besloten vennootschap die zich presenteert als intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. Verweerders hebben, door tussenkomst van eiser en diens vennootschap (zij het níet op grond van een bemiddelingsovereenkomst in de zin van art. 7:425 BW), twee Spaanse nieuwbouwwoningen gekocht, die wegens problemen met de benodigde bouwvergunningen moesten worden afgebroken. In de onderhavige procedure stellen zij eiser en diens vennootschap uit onrechtmatige daad aansprakelijk, daartoe stellende dat die hen hadden moeten informeren over het feit dat de woningen illegaal gebouwd waren en dat er een risico op sloop bestond.
Het hof oordeelde dat eiser en diens vennootschap in de door henzelf gepresenteerde hoedanigheid van deskundig bemiddelaar zozeer professioneel betrokken waren bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vergelijk art. 6:162 lid 2 BW) de belangen van de kopers hadden moeten aantrekken. Meer concreet oordeelde het hof dat eiser onrechtmatig had gehandeld jegens de kopers door geen onderzoek te doen naar de situatie rondom de bouwvergunningen en de kopers niet te informeren omtrent de hem bekende risico’s, respectievelijk hen niet te adviseren een deskundige in te schakelen of zelf inlichtingen bij de Spaanse autoriteiten in te winnen. Naast eiser achtte het hof ook diens vennootschap uit onrechtmatige daad aansprakelijk, nu de litigieuze gedragingen van eiser volgens het hof in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de vennootschap konden worden aangemerkt.
In cassatie klaagt eiser dat het hof de uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid heeft miskend, inhoudend dat een bestuurder van een vennootschap slechts náást die vennootschap uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens derden, indien de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot behoorlijke taakuitoefening in de zin van art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarop voortbouwend betoogt eiser dat van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt in elk geval geen sprake kan zijn indien het, zoals in casu, gaat om een gedraging van de bestuurder die in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap.
De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Volgens de Hoge Raad ziet de bedoelde vaste rechtspraak over bestuurdersaansprakelijkheid op situaties waarin de vennootschap jegens haar schuldeisers is tekortgeschoten in de nakoming van haar wettelijke of contractuele verplichtingen, respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens derden. In zulke situaties geldt dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder is vereist dat hem ter zake van die tekortkoming of onrechtmatige daad van de vennootschap (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt treft, aldus de Hoge Raad (rov. 3.4.1).
In dit geval is eiser echter – zo leest de Hoge Raad ’s hofs bestreden arrest – niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap, maar voor een schending van “een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting” jegens verweerders in cassatie. Het gaat hier dus in de visie van de Hoge Raad niet om bestuurdersaansprakelijkheid wegens gebrekkige taakuitoefening, maar om een daarvan losstaande, eigen onrechtmatige daad van de bestuurder (die tevens aan de vennootschap kan worden toegerekend).
Tegen deze achtergrond geldt in casu volgens de Hoge Raad het normale regime van art. 6:162 BW, en niet de stringentere maatstaf van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt:
“3.4.2 (…) Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”
De Hoge Raad zoekt hiermee kennelijk aansluiting bij het in de literatuur gemaakte onderscheid tussen primair en secundair daderschap van bestuurders (vgl. de conclusie van A-G Timmerman, sub 4.8 e.v.). De gedachte is dat een bestuurder die handelt in strijd met een op hem persoonlijk rustende verplichting, als “primaire dader” kwalificeert en bijgevolg onder het normale regime van schuldaansprakelijkheid valt, terwijl een bestuurder die een voor de vennootschap geldende norm overtreedt, als “secundaire dader” slechts aansprakelijk is indien hem ter zake een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft.
De vraag rijst of dit (in theorie inzichtelijke) onderscheid in de praktijk hanteerbaar is. Afgezien van enkele sprekende gevallen, waarin een bestuurder duidelijk “buiten zijn boekje” gaat en dus hoe dan ook persoonlijk aansprakelijk is (zie bijv. HR 25 juni 1999, LJN ZC2936, NJ 2000/33 m.nt. PAS, waarin het ging om een bestuurder die een schuldenaar in een koelcel had opgesloten), zal het niet altijd gemakkelijk zijn om te beoordelen of een door de bestuurder geschonden norm (enkel) tot de vennootschap of (mede) tot de bestuurder zelf was gericht. Het onderhavige geval illustreert dat: de aan eiser verweten gedragingen waren terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de vennootschap toekomende bevoegdheden (rov. 3.2.2). De Hoge Raad leest ’s hofs arrest kennelijk aldus, dat de bestuurder “een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting” had geschonden, maar verdedigd zou ook kunnen worden dat die zorgvuldigheidsverplichting in casu (mede) rustte op de vennootschap.
De bestuurder is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Sikke Kingma, en in feitelijke instanties door Matthijs Ariëns.
