HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Curator X/Y)
Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Bij toepassing van de Maclou-norm, die ziet op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in een geval dat die vrijheid voor hem bestond, past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator is immers een persoonlijk verwijt vereist. Daarvoor is vereist dat de curator de onjuistheid van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.
Y dreef, in de vorm van een eenmanszaak, een restaurant in Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan Y toebehorende panden; tot de inventaris behoorde onder meer een vleugel en een aanzienlijke wijnvoorraad. Y is op een gegeven moment failliet verklaard, met benoeming van X tot curator is het faillissement. De curator is vervolgens overgegaan tot het te gelde maken van het boedelactief. Volgens een in opdracht van de curator opgesteld taxatierapport hadden de panden een executiewaarde van bijna € 670.000. Gelet daarop heeft de curator een onderhands bod van circa € 635.000 afgewezen. Nadat ook andere biedingen niet tot onderhandse verkoop hadden geleid, zijn de panden geveild voor ongeveer € 517.000. Bij de veiling werd geen bodemprijs aangehouden. De volledige inventaris is voor ruim € 8.000 verkocht aan de koper van de panden. De restantschuld bij de opheffing van het faillissement bedroeg bijna € 460.000.
Y verwijt de curator dat hij bij het vereffenen van de boedel onzorgvuldig heeft gehandeld en daarom persoonlijk jegens hem aansprakelijk is. De verwijten concentreren zich op (i) het niet accepteren van het bod van € 635.000, (ii) het niet aanhouden van een bodemprijs ter veiling en (iii) het verkopen van de inventaris voor een te laag bedrag (volgens Y vertegenwoordigde de inventaris een waarde van € 240.000). Het hof achtte het tweede en derde verwijt gegrond en heeft de curator persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de als gevolg van dat handelen door Y geleden schade.
De aansprakelijkheid van de faillissementscurator in persoon (pro se) wordt (in een geval als dit) bepaald aan de hand van de zogenaamde Maclou-norm (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727), die overigens een invulling vormt van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. De Maclou-norm houdt in dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator moet worden onderscheiden de aansprakelijkheid van de curator qualitate qua (in hoedanigheid van curator). Voor laatstgenoemde aansprakelijkheid, die leidt tot een boedelschuld, gelden volgens de heersende opvatting de normale onrechtmatigheidscriteria van art. 6:162 BW en bestaat geen “bijzondere” zorgvuldigheidsnorm, zoals de Maclou-norm.
In cassatie betoogt de curator dat de rechter bij beantwoording van de vraag of een curator de Maclou-norm heeft geschonden (en dus persoonlijk aansprakelijk is), terughoudendheid in acht dient te nemen. Het hof heeft dat volgens de curator nagelaten. De Hoge Raad volgt de curator in zijn betoog met een vrij uitgebreide, principiële uiteenzetting:
“3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [X] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.
3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”
Voor de aansprakelijkheid van de curator pro se geldt dus als uitgangspunt dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat daarvan alleen sprake is wanneer de curator gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag of redelijkerwijs behoorde in te zien. Dit uitgangspunt brengt mee dat in gevallen waarin de curator “een ruime mate van vrijheid” toekomt bij de uitoefening van zijn taak, een terughoudende toetsing – aan de hand van de Maclou-norm – aangewezen is. Dit betekent dat voor de (pro se) aansprakelijkheidsvraag van groot gewicht is of de curator in het concrete geval over de bedoelde vrijheid beschikt, dan wel gebonden is aan regels (met name: voorschriften uit de Faillissementswet). In dat laatste geval wordt bij het beoordelen van de aansprakelijkheid, zo kan uit dit arrest worden afgeleid, namelijk niet de aan de Maclou-norm inherente terughoudendheid in acht genomen. Bij schending van dergelijke regels is de curator dus eerder pro se aansprakelijk, dan wanneer hij “beleidsvrijheid” geniet. Dat is overigens goed te rijmen met het zo-even genoemde uitgangspunt. Immers, indien (wettelijke) regels een bepaalde handelswijze voorschrijven, dan zal de curator bij niet-naleving daarvan inzien – althans behoren in te zien – dat hij onjuist handelt, zodat hem reeds dan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.
Overigens lijkt uit de geciteerde overwegingen mogelijk tevens af te leiden dat de Maclou-norm in het geheel geen toepassing vindt indien de curator in het concrete geval gebonden is aan regels (en hem de bedoelde vrijheid dus niet toekomt). Dat is opmerkelijk omdat in de literatuur tot dusver werd aangenomen dat de Maclou-norm geldt voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator in het algemeen. De eerste zin van rechtsoverweging 3.4.3 lijkt er echter op te duiden dat bij gebondenheid aan regels een andere norm dan de Maclou-norm geldt. Wellicht dat de betreffende regel (waaraan de curator gebonden is) in dat geval direct de invulling van de (zorgvuldigheids)norm van art. 6:162 BW vormt, zodat overtreding van die regel in beginsel leidt tot aansprakelijkheid. Overigens zal men bij toepassing van de Maclou-norm wanneer de curator gebonden is aan (ondubbelzinnige) regels – zodat hij geen beleidsvrijheid geniet – vaak tot hetzelfde resultaat komen. Ook binnen het Maclou-kader zal namelijk eerder aansprakelijkheid worden aangenomen bij niet-naleving van regels waaraan de curator gebonden is. Bij schending van ondubbelzinnige regels zal immers niet (althans minder snel) kunnen worden geoordeeld dat de curator “in redelijkheid” tot de betreffende gedragslijn kon komen.
