HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825 (Wemaro S.A./De Bok q.q.)
Art. 54 lid 1 Fw strekt ertoe verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Deze strekking rechtvaardigt niet om het toepassingsbereik van deze bepaling te doen uitstrekken tot een geval waarin voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd.
Schuldverrekening en schuldoverneming
Art. 53 Fw bepaalt dat iemand die zowel schuldenaar als schuldeiser van een gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Art. 54 Fw brengt op deze mogelijkheid van schuldverrekening een uitzondering aan voor gevallen waarin sprake is van schuldoverneming (art. 6:155 BW), waarbij iemand een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen. In die gevallen is diegene niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De reden voor deze beperking is dat verrekening in faillissement in beginsel voor degene die zich erop beroept zeer voordelig kan zijn omdat hij zijn vordering op de boedel voor het bedrag van zijn schuld geheel betaald krijgt. Een voorbeeld van een geval waarin men niet te goeder trouw handelt, is dat waarin men bij de overneming van de schuld wist dat het faillissement van de later gefailleerde te verwachten was.
Ook in de voorliggende zaak had aan de vooravond van het faillissement verrekening plaatsgevonden, waardoor de facto een niet door zekerheid gedekte schuld werd voldaan boven die van andere schuldeisers. Wemaro S.A. had haar schuld terzake van vorderingen die van de vennootschap A waren gekocht verrekend met een eerder beweerdelijk aan A verstrekte geldlening. In deze procedure heeft de curator van de inmiddels gefailleerde vennootschap A van Wemaro betaling van het verrekende bedrag gevorderd. Aan deze vordering heeft hij primair ten grondslag gelegd dat de geldlening niet aan A, maar aan een andere vennootschap was verstrekt, waardoor geen verrekening had plaatsgevonden. Subsidiair heeft de curator aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de verrekening in strijd zou zijn met art. 54 Fw. Zowel de rechtbank als het hof hebben de vordering van de curator toegewezen op de subsidiaire grondslag. Het hof signaleert hierbij nog fijntjes de bijzonderheid dat bij deze verrekening de feitelijke leidinggever van Wemaro tevens indirect bestuurder van A was.
Hoge Raad
In cassatie klaagt Wemaro onder meer dat in een geval als de onderhavige zaak – waarbij de schulden niet op grond van art. 6:155 BW van een derde zijn overgenomen, maar van A zijn gekocht – de verrekeningsconstructie buiten het bereik van art. 54 Fw valt. Het hof had geoordeeld dat onder schuldoverneming in de zin van dit artikel tevens is begrepen het geval waarin voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd (r.o. 7). Het hof refereerde hierbij nadrukkelijk aan het oogmerk van art. 54 Fw om “paal en perk te stellen” aan het kort voor het faillissement ten nadele van andere schuldeisers creëren van verrekeningsmogelijkheden. De Hoge Raad bespreekt eerst beknopt het stelsel van de artikelen 53-55 Fw:
“3.3.2 Art. 54 Fw maakt deel uit van het in de art. 53-55 Fw vervatte stelsel van regels met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Bij wege van hoofdregel bepaalt art. 53 Fw dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
Op deze hoofdregel worden in de art. 54 en 55 Fw uitzonderingen gemaakt, in welke uitzonderingsgevallen verrekening niet of slechts onder bepaalde voorwaarden is toegestaan. De in art. 54 lid 1 Fw voorziene uitzondering betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”
De wetssystematische argumentatie van deze overweging met betrekking tot de hoofdregel van art. 53 en de uitzonderingen van art. 54 en 55 Fw doet al vermoeden dat de Hoge Raad het oordeel van het hof niet in stand kan laten. In cassatie wordt dan ook terecht geklaagd dat uit de tekst van art. 54 lid 1 Fw volgt dat het toepassingsbereik van deze uitzondering op de hoofdregel van art. 53 Fw beperkt is tot het geval waarin sprake is van de overneming van een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde van een derde (r.o. 3.3.3, met cursivering door de HR). De Hoge Raad verwijst hierbij naar zijn arrest van 21 juni 2013 (eerder hier besproken op cassatieblog), waarin eveneens werd overwogen dat voor een beroep op art. 54 Fw is vereist dat de schuld van een derde is overgenomen. De Raad merkt in aansluiting daarop nog expliciet op dat het onderhavige geval – waarin de schulden van derden aan A niet door Wemaro van die derden zijn overgenomen, maar de vorderingen van A op die derden door Wemaro van A zijn gekocht – derhalve “naar de letter” niet door art. 54 lid 1 Fw wordt bestreken. Ofschoon dit artikel dus niet aan een dergelijke verrekeningsconstructie in de weg staat, lijkt de Hoge Raad met deze formulering te suggereren dat hij, in navolging van het hof, de gang van zaken desondanks minder wenselijk vindt. De Hoge Raad overweegt vervolgens echter expliciet dat de strekking van het artikel – het uitsluiten van verrekening voor gevallen waarin een schuldenaar of schuldeiser een vordering of schuld van een derde overneemt om zich een mogelijkheid tot verrekening te verschaffen – niet rechtvaardigt om het toepassingsbereik van de bepaling op te rekken:
“3.3.4 Art. 54 lid 1 Fw strekt ertoe verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61). Anders dan het hof heeft overwogen, rechtvaardigt deze strekking niet om het toepassingsbereik van deze bepaling te doen uitstrekken tot een geval als het onderhavige, waarin – aldus het hof in rov. 7 – “voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd”.
Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de art. 53 en 54 Fw de mogelijke toepasselijkheid van de art. 42 Fw en 6:162 BW op gevallen als het onderhavige onverlet laten.”
Er staan kortom andere wegen open om in gevallen als het onderhavige de verrekeningsconstructie aan te tasten. Het hof had al ten overvloede overwogen dat de overeenkomst van verkoop en verrekening ook langs de weg van de pauliana had kunnen worden bestreden (r.o. 14). De Advocaat-generaal Timmerman merkt in zijn conclusie op dat juist de mogelijkheid om met de actio pauliana een transactie aan te tasten waarbij met het oogmerk van (ongeoorloofde) begunstiging van een crediteur, een goed van de schuldenaar verkocht en overgedragen wordt onder verrekening van de koopprijs toepassing van art. 54 Fw niet noodzakelijk maakt:
“3.5 Nu zou men kunnen betogen dat de wettekst van art. 54 Fw niet beslissend is, en dat deze bepaling gezien haar ratio – het tegengaan van misbruik van verrekening – onder omstandigheden tevens toegepast kan worden in geval van verrekening van een schuld die ontstaan is uit een overeenkomst tussen een crediteur en de nadien gefailleerde schuldenaar. Een dergelijk betoog kan echter niet overtuigen, in elk geval niet voor gevallen als de onderhavige. Een transactie waarbij met het oogmerk van (ongeoorloofde) begunstiging van een crediteur, een goed van de schuldenaar verkocht en overgedragen wordt onder verrekening van de koopprijs, kan immers aangetast worden met de actio pauliana (zie art. 42 e.v. Fw, en onder meer HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117). Voor het tegengaan van misbruik van de verrekeningsregeling is toepassing van art. 54 Fw hier dus niet noodzakelijk.”
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag en verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
