HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722 en ECLI:NL:HR:2015:2723
Op de aansprakelijkheid van de Staat voor de onjuiste implementatie van Europese richtlijnen in wetgeving in formele zin zijn de normale Nederlandse aansprakelijkheidsregels (art. 6:162 BW) van toepassing.
Achtergrond
Op grond van het bepaalde in artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn (Richtlijn 2003/88/EG) moeten lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon worden toegekend van tenminste vier weken. Op grond van de slotbepalingen van deze richtlijn moeten de lidstaten de daartoe noodzakelijke wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden, zodat uiterlijk op 23 november 1996 aan de richtlijn wordt voldaan.
In het Bectu-arrest (HvJEU 26 juni 2001, C-173/99, ECLI:EU:C:2001:356, NJ 2002/2) is ten aanzien hiervan door het Hof van Justitie van de Europese Unie overwogen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer moet worden beschouwd als een ‘bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in de richtlijn zelf opgesomde grenzen. In die zaak had een lidstaat een nationale regeling vastgesteld op grond waarvan een werknemer pas een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verwierf, indien hij gedurende minimaal dertien weken ononderbroken bij dezelfde werkgever tewerk was gesteld. Het Hof van Justitie oordeelde dat de arbeidstijdenrichtlijn zich ertegen verzet dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.
In het Schultz-Hoff-arrest (HvJEU 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18, NJ 2009/252) heeft het Hof van Justitie vervolgens beslist dat uit de formulering van de arbeidstijdenrichtlijn blijkt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vier weken voor alle werknemers geldt, ongeacht de gezondheidstoestand van de werknemer. Volgens het Hof van Justitie moet artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn zo worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken op grond waarvan aan het einde van de arbeidsverhouding géén financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel daarvan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Dit arrest leidde tot aanpassing van de Nederlandse wet. Artikel 7:635 lid 4 (oud) BW bepaalde namelijk dat een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichte, (slechts) aanspraak verwierf op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Deze bepaling werd geschrapt en in plaats daarvan geldt op grond van het per 1 januari 2012 ingevoerde artikel 7:640a BW dat een werknemer (ongeacht zijn gezondheidssituatie) over zijn gehele dienstverband vakantiedagen opbouwt. Voor het opnemen van vakantiedagen geldt een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen.
De casus
In beide onderhavige zaken was sprake van een werknemer die wegens arbeidsongeschiktheid was uitgevallen. Beide werknemers ontvingen van hun werkgever bij beëindiging van het dienstverband conform artikel 7:365 lid 4 (oud) BW slechts een vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen die zij hadden opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid. Zij vorderen in deze procedure een schadevergoeding van de Staat omdat de Staat volgens hen onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn niet binnen de gestelde termijn te implementeren. Als gevolg daarvan hebben zij géén vergoeding ontvangen over de niet genoten vakantiedagen gedurende vier weken per jaar, maar hebben zij slechts een vergoeding ontvangen over de niet genoten vakantiedagen die waren opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van hun arbeidsongeschiktheid
De kantonrechter wees de vorderingen van de werknemers toe. Volgens de kantonrechter moesten de vorderingen namelijk worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven uit het Brasserie du Pêcheur-arrest (HvJEU 5 maart 1996, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145), zodat beslissend was of de Staat door het niet implementeren van artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Volgens de kantonrechter was dat het geval, nu uit het Bectu-arrest van het Hof van Justitie reeds volgde dat artikel 7 van de richtlijn in de weg staat aan een regeling als artikel 7:635 lid 4 (oud) BW. Bovendien achtte de kantonrechter het causaal verband tussen het niet tijdig implementeren van artikel 7 van de richtlijn en de door de werknemers gestelde schade aannemelijk.
In hoger beroep oordeelde het hof dat het standpunt van de Staat dat wetgeving in formele zin geen onrechtmatige daad kan opleveren, ongegrond is. Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling volgens het hof wel degelijk een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat bovendien ook de schuld in beginsel vast (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867, NJ 1987/252 (Staat/Van Gelder)). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving (de arbeidstijdenrichtlijn) volgt daaruit dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, aldus het hof. Ten aanzien van de vraag naar het causaal verband onderschrijft het hof kort gezegd het oordeel van de kantonrechter.
Cassatie
In cassatie beslist de Hoge Raad dat wetgeving in formele zin op grond van het bepaalde in artikel 94 Grondwet moet worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van internationale volkenrechtelijke organisaties. In het geval wetgeving in formele zin in strijd is met dergelijke bepalingen, dan heeft dat volgens de Hoge Raad niet alleen tot gevolg dat die wetgeving buiten toepassing dient te blijven, maar óók dat het uitvaardigen en handhaven van die wetgeving onrechtmatig is. Een en ander brengt met zich mee dat de Staat verplicht is tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), mits natuurlijk ook aan de andere vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wordt voldaan. De Hoge Raad vervolgt:
“Dat in dat geval aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestaat, strookt met de aan de art. 93 en 94 Grondwet ten grondslag liggende gedachte dat de daar genoemde bepalingen zoveel mogelijk in de nationale rechtsorde tot gelding moeten komen, zonder dat de wetgever daarin afzonderlijk behoeft te voorzien. Daarmee wordt verzekerd dat de rechtstoepassing in Nederland in overeenstemming is met die bepalingen, tot welk resultaat de Staat zich heeft verplicht door zich te binden aan de in deze artikelen genoemde verdragen en besluiten. De verplichting tot vergoeding van schade vormt bij uitstek een effectieve en adequate remedie bij niet-naleving van die bepalingen door de Staat.
Er is dan ook geen grond om voor het uitvaardigen en handhaven van wetgeving in formele zin een uitzondering te maken op het in art. 6:162 BW bepaalde. Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet brengt niet iets anders mee, nu dat verbod ziet op de toetsing van wetgeving in formele zin aan de Grondwet en aan fundamentele rechtsbeginselen, en dat verbod geen betrekking heeft op de toetsing aan bepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469 (Harmonisatiewet)).”
De Hoge Raad voegt hieraan nog toe dat strijd met een niet-tijdig (of onjuist) geïmplementeerde richtlijn weliswaar niet leidt tot het gevolg dat nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven, maar dat niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn in strijd komt met de verplichting van de Staat op grond van artikel 4 lid 3 VEU en 228 derde volzin VWEU en daarom onrechtmatig is (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt)).
Anders dan A-G mr. Keus had bepleit, faalt ook de klacht van de zijde van de Staat dat het hof ten onrechte was uitgegaan van de regel van het arrest Staat/Van Gelder, dat in beginsel de schuld is gegeven van het overheidslichaam dat het met een hogere regeling strijdig voorschrift heeft uitgevaardigd. A-G Keus meende dat de regel van het arrest Staat/Van Gelder niet van toepassing was in een geval als het onderhavige waarin nationale wetgeving nog niet in overeenstemming is met de regeling van de arbeidsverhouding zoals die wordt voorgeschreven door een richtlijn die niet tijdig en naar behoren in nationaal recht is omgezet. De Hoge Raad overweegt echter dat door hem in het arrest Staat/Van Gelder (HR 9 mei 1986, NJ 1987/252) is beslist dat indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig voorschrift uit te vaardigen en op grond van dat voorschrift te handelen, daarmee de schuld (toerekenbaarheid) van het overheidslichaam in beginsel is gegeven. In aanvulling daarop overweegt de Hoge Raad:
“Er bestaat onvoldoende grond om deze regel niet toe te passen ingeval wetgeving in formele zin strijdt met rechtstreeks werkend internationaal recht of met de verplichting tot implementatie van een Europese richtlijn. De wetgever in formele zin en dus de Staat draagt immers de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de door hem uitgevaardigde wetgeving daarmee in overeenstemming is. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op het in dat arrest genoemde beginsel rechtvaardigen.”
Het hof zag geen ruimte voor een uitzondering op het beginsel van dit arrest, hetgeen volgens de Hoge Raad geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad diende de Staat immers ‘in elk geval’ na het Bectu-arrest van het Hof van Justitie rekening te houden met de uitleg van artikel 7 van de arbeidstijdenrichtlijn die het Hof van Justitie met zoveel woorden heeft gegeven in het arrest Schultz-Hoff. In het Bectu-arrest is immers uitdrukkelijk overwogen dat de uitdrukking in artikel 7 lid 1 van de richtlijn ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie’ slechts betrekking heeft op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie en dat de nationale regelingen het ontstaan van het recht op vakantie zélf niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.
Het hof heeft volgens de Hoge Raad dus terecht geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad van de Staat. Een en ander heeft tot gevolg dat geen aanleiding bestond de vorderingen van de werknemers te beoordelen aan de hand van de maatstaven die door het Hof van Justitie zijn ontwikkeld voor de aansprakelijkheid van lidstaten voor niet-naleving van Unierecht (zoals HvJEU 19 november 1991, ECLI:EU:C:1991:428, NJ 1994/2 (Francovich) en HvJEU 5 maart 1996, ECLI:EU:C:1996:79, NJ 1997/145 (Brasserie du Pêcheur)).
Ten aanzien van het causaal verband tussen de niet-tijdige implementatie en de door de werknemers geleden schade geldt volgens de Hoge Raad dat in het geval de Staat artikel 7 van de richtlijn wel tijdig zou hebben geïmplementeerd, de werknemers de mogelijkheid hadden gehad de misgelopen vakantiedagen op enig tijdstip op te nemen, dan wel jegens hun werkgever aanspraak hadden kunnen maken op vergoeding daarvan. Deze mogelijkheid en aanspraak kwamen de werknemers op grond van artikel 7:365 lid 4 (oud) BW echter niet toe. Bij de vaststelling van de schade die de werknemers hebben geleden, mag volgens de Hoge Raad ervan worden uitgegaan dat zij bij een tijdige implementatie van deze voor gunstige mogelijkheid of aanspraak gebruik zouden hebben gemaakt, zodat het, anders dan door de Staat betoogd en door A-G mr. Keus bepleit, in beginsel op de wet van de Staat lag om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit het tegendeel zou kunnen volgen.
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie.
De Staat werd in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema, en in feitelijke instanties door Sandra van Heukelom-Verhage.
