HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1439 (X B.V./Staat)
De Staat heeft door het invoeren van het verbod op de productie van dierenporno, zonder dat daarbij in een overgangsmaatregel of compensatieregeling is voorzien, geen inbreuk gemaakt op het door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde recht op eigendom van twee beweerdelijke producenten van dierenporno.
Verbod op dierenporno
Bij Wet van 4 maart 2010 is het plegen van ontuchtige handelingen met dieren en (onder meer) het vervaardigen, verspreiden en bezitten van dierenporno strafbaar gesteld. Daartoe zijn de art. 254 en 254a ingevoegd in het Wetboek van Strafrecht. De wet is in werking getreden met ingang van 1 juli 2010. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in het parlement is aan de orde gekomen dat handelaren in en producten van dierenporno niet op schadevergoeding hoefden te rekenen. In de hier te bespreken zaak kwamen twee (beweerdelijke) producenten van dierenporno op tegen het wettelijk verbod. Zij stelden zich, kort gezegd, op het standpunt dat de Staat door het invoeren van het verbod inbreuk maakt op hun door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gewaarborgde recht op eigendom, omdat niet in enige overgangsmaatregel of compensatieregeling is voorzien. Als gevolg van dit optreden zouden de producenten van de ene op de andere dag brodeloos zijn geworden.
Art. 1 EP EVRM
Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt:
“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”
Voor de toepasselijkheid van art. 1 EP EVRM is vereist dat sprake is van “possessions” (eigendom) in de zin van de bepaling. Op grond van de jurisprudentie van het Straatsburgse hof moet dit begrip in beginsel ruim worden uitgelegd: het omvat behalve wat onder het nationale recht als eigendom kwalificeert ook “certain other rights and interests constituting assets”. Een belangrijke beperking op dit eigendomsbegrip is volgens vaste jurisprudentie van het EHRM de eis dat het recht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan: enkel gerechtvaardigde verwachtingen worden beschermd.
Indien sprake is van een inmenging (“interference”) in een eigendomsrecht, geldt dat die inmenging gerechtvaardigd is en geen schending oplevert indien (i) deze is voorzien bij wet, (ii) deze het algemeen belang dient, en (iii) een “fair balance” bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Aan het laatste vereiste is niet voldaan indien sprake is van een “individual and excessive burden” voor de betrokken persoon. Of zich een dergelijke individuele en buitensporige last voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van een “fair balance” is bovendien al snel sprake wanneer de inmenging voorzienbaar was.
Bij de proportionaliteitstoets moet dus in aanmerking worden genomen dat de betrokkene – mede gezien de normale maatschappelijke ontwikkelingen – met mogelijke overheidsmaatregelen rekening had behoren te houden. De jurisprudentie van het EHRM is op dit punt streng. Zo wordt de voorzienbaarheid ook aan burgers tegengeworpen in situaties waarin zij hebben geïnvesteerd in de verwachting dat een bepaalde lijn in de rechtspraak stand zou houden, maar dit niet gebeurde. Bij het voorgaande moet in het oog worden gehouden dat de nationale autoriteiten, in het kader van de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden voor een rechtmatige inmenging in de zin van art. 1 EP EVRM, een “wide margin of appreciation” genieten. De overheid komt de vrijheid toe om in het algemeen belang beleid te voeren, waarbij inmenging kan plaatsvinden in eigendomsrechten.
Geen strijd met art. 1 EP EVRM
In deze zaak oordeelde de rechtbank Den Haag in 2013 dat eiseressen niet aan hun stelplichten hadden voldaan, maar dat zelfs als dat het geval zou zijn geweest, hun vorderingen niet konden slagen omdat de vervaardiging en verkoop van dierenporno niet kan worden gekwalificeerd als een eigendom in de zin van art. 1 EP EVRM. De rechtbank achtte daarbij van belang dat niet voldoende door eiseressen was toegelicht dat en in welk opzicht de Staat de gerechtvaardigde verwachting had gewekt dat zij ook na 1 juli 2010 nog inkomsten zouden kunnen (blijven) verwerven door vervaardiging en verkoop van dierenporno. Daarbij wees de rechtbank ook op de door de Staat aangevoerde maatschappelijke ontwikkelingen die tot het wetsvoorstel hadden geleid (o.a. een strafzaak die betrekking had op gedwongen seks met dieren) en op de al geruime tijd vóór 2004 bestaande maatschappelijke opvatting dat seks met dieren en dierenporno in strijd zijn met de goede zeden. Ten overvloede overwoog de rechtbank nog dat, ook als wel zou worden uitgegaan (i) van de eigendom van eiseressen, (ii) van regulering van zodanig eigendom en (iii) van daardoor ontstane schade, dat ook dan niet kon worden geconcludeerd dat geen fair balance bestond tussen het algemene belang en de individuele rechten van eiseressen. Hier speelt de voorzienbaarheid een grote rol, met name ook omdat de rechtbank meent dat van eiseressen kon worden verwacht dat zij zich instelden op het ondernemersrisico dat van overheidswege zou worden ingegrepen in hun reeds lang omstreden branche.
In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag het oordeel van de rechtbank bevestigd bij arrest van 21 oktober 2014. Evenals de rechter in eerste aanleg, komt het hof niet aan een volledige beoordeling van de zaak toe omdat eiseressen niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
In cassatie klaagt eiseres (de andere eiseres heeft zich in de loop van de cassatieprocedure onttrokken) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de begrippen “eigendom” en “ontnomen” als bedoeld in art. 1 EP EVRM. Ook klaagt zij dat enkel al het vaststellen van een verbod, zonder dat daarin is voorzien in een compensatieregeling, leidt tot een onrechtmatige daad van de Staat.
De Hoge Raad doet de zaak af met art. 81 RO. In zijn conclusie bespreekt Advocaat-generaal Langemeijer het juridisch kader (2.2-2.6) en loop hij de klachten van eiseres langs, die merendeels falen bij gebrek aan feitelijke grondslag of omdat eiseres in appel niet aan de steplicht had voldaan.
Auteurs- en licentierechten
Eiseres klaagde in cassatie onder meer dat de auteurs- en licentierechten die zij zou bezitten haar wel degelijk waren ontnomen, omdat deze ten gevolge van het wettelijk verbod niet meer kunnen worden verhandeld. De A-G dacht daar anders over:
“2.11. Het hof heeft in rov. 2.1 tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van een ontneming de iure van deze auteurs- en licentierechten: die rechten blijven gewoon bestaan en in handen van de rechthebbende. Van een de facto ontneming (algehele of nagenoeg algehele uitholling) van deze auteurs- en licentierechten is in de redenering van het hof geen sprake, omdat deze rechten voor de rechthebbende nog van nut kunnen zijn in landen waar de verhandeling van dit expliciete beeldmateriaal wel is toegestaan. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat de gestelde auteurs- en licentierechten in Nederland niet vatbaar zijn voor vervreemding, berust zij op een onjuiste lezing van artikel 254a Sr: dat artikel verbiedt niet de vervreemding van een auteurs- of licentierecht. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat een regulering van het gebruik van de gestelde auteurs- of licentierechten heeft te gelden als een ‘ontneming’ van eigendom, berust die klacht op een onjuiste rechtsopvatting: dit volgt uit de tekst van art. 1 Eerste Protocol EVRM.
2.12. Voor zover de klacht berust op de gedachte dat een verveelvoudiging (kopie) van de werken waarop de gestelde auteurs- en licentierechten rusten, zoals films, foto’s etc., vanaf 1 juli 2010 niet langer vanuit Nederland mag worden geëxporteerd en dat exemplaren van of gegevensdragers met zulk expliciet beeldmateriaal, indien na 1 juli 2010 in Nederland aanwezig, moeten worden vernietigd, slaagt de klacht evenmin. Het oordeel dat een auteurs- of licentierecht niet vervalt wanneer het uitsluitend buiten Nederland kan worden geëxploiteerd, is in dit cassatieberoep niet bestreden. Wel is denkbaar – en in dit geding is door de Staat ook onderkend − dat een territoriaal bepaald verbod als het onderhavige (weliswaar niet een ontneming, maar) een zodanige beperking/regulering van het gebruik door de rechthebbende van zijn auteurs- of licentierecht meebrengt dat de bescherming van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM kan worden ingeroepen. Die vraag is door het hof behandeld in rov. 2.4, waarop middel II betrekking heeft.”
Stelplicht
De A-G concludeerde dat ook het tweede cassatiemiddel niet kon slagen. Het gaat daarbij onder meer om de klacht dat eiseres ervan uit mocht gaan dat zij op het punt van de onderbouwing van de beweerdelijk door haar geleden schade aan haar stelplicht had voldaan omdat het hof geen vragen had gesteld over een door haar ingebrachte productie. De A-G is snel klaar met deze klacht:
“Volgens de klacht mocht [eiseres], nu het hof over dit verslag geen vragen heeft gesteld, ervan uitgaan dat zij voldoende had gesteld ter onderbouwing van door haar als gevolg van deze wetswijziging geleden of nog te lijden schade. Over deze klacht kan ik kort zijn: zij gaat ten onrechte ervan uit dat indien de rechter over de inhoud van een door een partij voor het pleidooi overgelegde productie geen vragen stelt, daarmee vaststaat dat de desbetreffende partij aan haar stelplicht heeft voldaan.”
Ook de overige klachten van het tweede cassatiemiddel kunnen volgens de A-G niet slagen, omdat zij uitgaan van de onjuiste rechtsopvatting dat het invoeren van een wet die bepaalde bedrijfsactiviteiten in Nederland onmogelijk maakt, zonder dat de wetgever heeft voorzien in nadeelcompensatie en/of in een overgangsperiode, het handelen van de Staat zonder meer onrechtmatig maakt.
De Staat werd in cassatie bijgestaan door Sikke Kingma en de auteur, en in feitelijke instanties door Sikke Kingma, Roos Lawant en Anna van Duin.
