HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987
De Hoge Raad spreekt zich uit over het leerstuk van kansschade bij medische aansprakelijkheid. Ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de schade, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zonder de normschending. Bij de vaststelling van deze hypothetische situatie, dient niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van hetgeen feitelijk zou hebben plaatsgevonden indien geen normschending zou hebben plaatsgevonden.
Het leerstuk van kansschade
In het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, CB 2013-5) zette de Hoge Raad uiteen dat het leerstuk van kansschade is geëigend “om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf staande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd”. Het leerstuk van kansschade kan bij de berekening van de schadevergoeding dus worden toegepast als het conditio sine qua non-verband vast staat, maar de hypothetische causaliteit nog onzeker is.
Het leerstuk van kansschade is door de Hoge Raad voor het eerst aanvaard in het geval waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (zie HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2467). In zo een geval staat de tekortkoming op zichzelf vast, maar is onzeker of een ingesteld beroep tot succes zou hebben geleid. In dergelijke gevallen dient de rechter volgens de Hoge Raad de omvang van de schade vast te stellen door de beoordelen hoe de appelrechter bij een tijdig ingesteld hoger beroep zou hebben geoordeeld, althans dient de rechter het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de ‘goede en kwade kansen’ die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.
In de hier te bespreken zaak laat de Hoge Raad zich voor het eerst uit over de vraag hoe het leerstuk van kansschade dient te worden toegepast in medische aansprakelijkheidszaken.
Achtergrond van de zaak
In mei 1996 wordt een tweeling te vroeg geboren. Eén van hen overlijdt al binnen een week na de geboorte. Het andere kind moet in de eerste weken na haar geboorte een buikoperatie ondergaan. Als na deze operatie blijkt dat sprake is van onvoldoende bloedcirculatie in het rechterbeen waardoor necrose is opgetreden, moet uiteindelijk haar rechtervoet worden geamputeerd. Het ziekenhuis heeft hiervoor aansprakelijkheid erkend.
Op 25 juni 1996 heeft een oogarts het kind vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van netvliesloslating. Dit onderzoek mislukte echter, omdat het kind op dat moment geen wijde pupillen meer had. Bij een tweede onderzoek dat plaatsvindt op 9 juli 1996, wordt netvliesloslating geconstateerd en wordt besloten tot een spoedbehandeling. Deze behandeling, die plaatsvindt op 10 juli 1996 kan echter niet voorkomen dat het kind uiteindelijk volledig blind wordt.
In de onderhavige procedure spreken het kind en haar ouders het ziekenhuis aan voor de schade als gevolg van haar blindheid. Zij leggen hieraan (onder meer) ten grondslag dat het kind de kans op een beter behandelingsresultaat heeft gemist doordat het oogheelkundig vervolgonderzoek en de behandeling niet eerder hebben plaatsgevonden. Na een tweetal deskundigenberichten heeft de rechtbank de vordering van eisers afgewezen.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en heeft in dat verband onder meer overwogen dat de norm waaraan dient te worden getoetst in de hypothetische situatie dat het kind eerder zou zijn behandeld, niet die van de optimaal handelende oogarts, maar die van de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts is. Uitgaande van die maatstaf, is naar het oordeel van het hof geen sprake van enig kansverlies, nu volgens het hof uit een van de deskundigenrapporten kan worden afgeleid dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht en mogelijk een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou de behandeling dus omstreeks hetzelfde moment hebben plaatsgevonden, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van het verlies van een kans. Dat er mogelijk sprake is van enig kansverlies als wordt uitgegaan van een optimale behandeling, waardoor het kind mogelijk wél eerder zou zijn behandeld, is, gelet op voornoemde maatstaf, voor de beoordeling dus niet relevant, zo overweegt het hof.
Cassatie
Tegen dit oordeel van het hof komen eisers op in cassatie, en met succes. De Hoge Raad zet uiteen hoe in geval van een medische fout het beroep van een benadeelde op het verlies van een kans dient te worden beoordeeld:
“Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.”
In de lagere rechtspraak werd het leerstuk van kansschade al regelmatig toegepast in geval van medische fouten. Ook in de literatuur is het leerstuk van kansschade bij medische aansprakelijkheid al veel besproken. In deze zaak bevestigt de Hoge Raad dat het leerstuk van kansschade inderdaad ook toepasselijk is in geval van medische aansprakelijkheid en zet hij uiteen hoe in een dergelijk geval een beroep van een benadeelde op het verlies van een kans moet worden beoordeeld.
In lijn met de heldere conclusie van Advocaat-Generaal mr. Hartlief, vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof en verwijst hij het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
