HR (Belastingkamer) 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:442
(Staatssecretaris van Financiën/belanghebbende)
De keuze van de wetgever om kansspelautomaten met ingang van 1 juli 2008 naar dezelfde grondslag in de heffing van kansspelbelasting te betrekken als tafelspelen in een casino, kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in diens geval sterker laat voelen dan in het algemeen. Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle exploitanten van kansspelautomaten geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen. Alleen een achteruitgang van het bedrijfsresultaat gedurende een reeks van jaren is (in ieder geval zonder een nadere motivering) niet voldoende om van een individuele en buitensporige last te kunnen spreken. Indien komt vast te staan dat belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding, heeft zij eveneens recht op vergoeding van de wettelijke rente vanaf het moment van het onrechtmatige handelen van de inspecteur.
Inleiding
Het bedrijf van belanghebbende bestaat onder meer uit de exploitatie van speelautomaten. Zij stelt tegen vergoeding haar in eigendom toebehorende speelautomaten ter beschikking aan uitbaters in de horeca. Meestal is deze vergoeding resultaatafhankelijk (een percentage van het verschil tussen de inworpen en de uitgekeerde geldprijzen). Met ingang van 1 juli 2008 wordt kansspelbelasting (KSB) geheven van de exploitanten van kansspelautomaten. Voor 1 juli 2008 werd de omzet van speelautomaten in de heffing van de omzetbelasting betrokken, waarbij het verschil tussen de inworpen verminderd met de uitgekeerde geldprijzen (hierna: het bruto spelresultaat) werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Dit betekende dat belanghebbende en de mede-exploitanten ieder 19/119 aan omzetbelasting verschuldigd waren over hun aandeel in het bruto spelresultaat. Volgens het KSB regime moet de exploitant, degene die bedrijfsmatig en als eigenaar speelautomaten gebruikt of aan een ander in gebruik geeft, 29% KSB afdragen over het gehele bruto spelresultaat. Met deze wetswijziging, waardoor kansspelautomaten onder hetzelfde regime zijn gebracht als kansspelen in een casino, wil de wetgever een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen invoeren.
Feitelijke instanties en eerste cassatie
Belanghebbende heeft in augustus 2008 over de maand juli 2008 op aangifte KSB voldaan en daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij meent geen KSB verschuldigd te zijn. Na ongegrondverklaring van het bezwaar heeft de rechtbank Haarlem het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft Hof Amsterdam de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, het bezwaar tegen de op aangifte voldane kansspelbelasting ongegrond verklaard en het onderzoek heropend met betrekking tot de aan belanghebbende te vergoeden schade.
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën hebben tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelde op 27 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1523, besproken in CB 2014-122) dat er geen sprake was van discriminatie bij de heffing van kansspelbelasting en dat de wetgever met de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving het vereiste van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) niet had geschonden. Omdat het Hof zich niet had uitgelaten over de vraag of de wetswijziging heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende, verwees de Hoge Raad de zaak naar Hof Den Haag.
Na verwijzing
Hof Den Haag oordeelde na verwijzing in zijn uitspraak van 29 juli 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:2119 ) dat de wetswijziging in het geval van belanghebbende een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang teweeg had gebracht dat zonder compensatie geen sprake is van een “fair balance” tussen het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten. Hof Den Haag veroordeelde de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, vastgesteld op € 1.364.740,–.
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak cassatieberoep ingesteld; belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Cassatieberoep Staatssecretaris van Financiën
Het eerste middel van de Staatssecretaris komt op tegen het oordeel van het Hof dat de keuze van de wetgever om kansspelautomaten met ingang van 1 juli 2008 naar dezelfde grondslag in de heffing van kansspelbelasting te betrekken als tafelspelen in een casino, in het geval van belanghebbende heeft geleid tot een individuele en buitensporige last. De Hoge Raad oordeelt:
“3.2. Voormelde keuze van de wetgever kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in diens geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103 , BNB 2011/65). Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle exploitanten van kansspelautomaten geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. HR 16 november 2001, nr. C00/142, ECLI:NL:HR:2001:AD5493 , NJ 2002/469).
3.3. In de onderdelen 8.3 tot en met 8.7 van de bestreden uitspraak is niet meer vastgesteld dan een achteruitgang van het bedrijfsresultaat van belanghebbende gedurende een reeks van jaren. ’s Hofs oordeel dat om deze reden kan worden gesproken van een individuele en buitensporige last geeft ofwel blijk van miskenning van hetgeen hiervoor in onderdeel 3.2 is overwogen, of is – mede gelet op hetgeen is vermeld in onderdeel 6.37 van de conclusie van de Advocaat‑Generaal ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt derhalve in zoverre.
3.4. Het middel slaagt ook voor zover het erover klaagt dat het Hof is uitgegaan van de geconsolideerde jaarstukken van belanghebbende en haar dochtervennootschappen. In deze procedure kan uitsluitend een vergoeding worden vastgesteld voor schade die belanghebbende heeft geleden doordat zij zelf in de heffing van kansspelbelasting wordt betrokken.”
De middelen van de Staatssecretaris behoeven volgens de Hoge Raad voor het overige geen bespreking.
Incidenteel cassatieberoep belanghebbende
In het incidentele beroep in cassatie stelde belanghebbende dat zij recht heeft op vergoeding van wettelijke rente over haar schadevergoeding, primair vanaf het jaar waarin het onrechtmatige overheidshandelen heeft plaatsgevonden en subsidiair vanaf de datum van de uitspraak van het Hof. Dit cassatieberoep slaagt. Daarbij wijst de Hoge Raad naar onderdeel 8 van de conclusie van A-G Ettema (ECLI:NL:PHR:2016:1036).
Volgens de A-G hoeft voor de vergoeding van wettelijke rente geen apart verzoek te worden gedaan:
“8.2 (…) de bestuursrechter [dient] bij de vaststelling of sprake is van een aanspraak op een schadevergoeding, zich aan te sluiten bij de criteria die de civiele rechter hanteert bij de vaststelling of sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Uit HR BNB 2014/180 leid ik af dat ook voor wat betreft de vergoeding van wettelijke rente dient te worden aangesloten bij het civiele recht en dat daarvoor – anders dan de Staatssecretaris voorstaat – geen apart verzoek hoeft te worden gedaan.”
In onderdeel 8.4 schrijft de A-G dat indien belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding, de inspecteur in verzuim is vanaf het moment van het onrechtmatig handelen, c.q. het moment waarop de schade is ontstaan en dat de wettelijke rente vanaf dat moment begint te lopen. In onderdeel 8.5 schrijft de A-G dat het vermeende onrechtmatig handelen als gevolg waarvan belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding heeft plaatsgevonden in augustus 2008 en dat vanaf dat moment dan ook de wettelijke rente begint te lopen. Dat brengt de A-G tot de volgende conclusie:
“8.7 Voor het geval komt vast te staan dat belanghebbende recht heeft op een schadevergoeding die ziet op een langere periode dan het onderhavige belastingtijdvak, dient voor ieder tijdvak te worden vastgesteld 1) of sprake is van schade, c.q. of de kansspelbelasting door belanghebbende is voldaan en 2) op welke datum de kansspelbelasting is voldaan.
8.8 Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat in het geval van belanghebbende sprake is van een individuele en buitensporige last als gevolg waarvan zij recht heeft op een schadevergoeding, heeft zij tevens recht op vergoeding van wettelijke rente.”
De Hoge Raad heeft de zaken wederom verwezen, naar Hof Arnhem-Leeuwarden dit keer.
De Staatssecretaris van Financiën is in cassatie bijgestaan door de auteur.
