HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1281 (PTIF / Citicorp c.s.) en ECLI:NL:HR:2017:1280 (Oi Coop/ Citadel c.s.); HR 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2196
(1) art. 243 lid 3 Fw staat er niet aan in de weg dat de rechter naast de in dat artikel genoemde personen andere belanghebbenden oproept; (2) de appelrechter is bij de beoordeling in het kader van art. 242 Fw niet gebonden aan de grieven, nu het ook ambtshalve de surseance kan intrekken; (3) het Nederlandse faillissementsrecht is onverkort van toepassing op een in Nederland gevestigde vennootschap die onderdeel uitmaakt van een internationale groep onderling verbonden vennootschappen die het centrum van zijn belangrijkste belangen in het buitenland heeft. Waar de wet daar ruimte voor laat, kan met de buitenlandse herstructureringsprocedure rekening worden gehouden; (4) het oordeel van het hof dat instemming van PTIF met het Braziliaanse akkoord een daad van beheer of beschikking is (art. 228 Fw), is juist; (5) het verzoek van PTIF aan de Braziliaanse rechter om de bewindvoerder te verbieden zich met de herstructurering te bemoeien is onverenigbaar met de informatieplicht; (6) Voldoende voor toepassing van art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is dat de schuldenaar de schuldeisers heeft getracht te benadelen.
Inleiding
Zoals A-G Timmerman in zijn conclusie vóór deze zaken opmerkt, zijn deze zaken om diverse redenen bijzonder. Niet alleen staan er miljarden op het spel, maar ook hebben beide zaken een internationale context. Aan de orde is, onder meer, hoe een surseance verleend onder het Nederlandse faillissementsrecht en een Braziliaanse herstructureringsprocedure zich tot elkaar verhouden. Ook is sprake van spanningen tussen de belangen van de Nederlandse financieringsmaatschappijen en die van het concern waartoe zij behoren.
PITF en Oi Coop zijn twee in Nederland gevestigde financieringsmaatschappijen van het internationale Oi concern. De (telecom)activiteiten van het concern vinden voornamelijk in Brazilië plaats. De activiteiten van PTIF en Oi Coop bestaan uit het aantrekken van financiering op de internationale kapitaalmarkten, voornamelijk door het uitgeven van obligaties (notes). De gelden die via de notes worden ontvangen worden doorgeleend aan de Oi Groep, met name via een kredietovereenkomst gesloten tussen PTIF en Oi Coop (waarbij PTIF de gelden aan Oi Coop leent). De notes zijn gegarandeerd door Oi S.A. (de moedervennootschap van de Oi Groep). Op grond van die garantie hebben de noteholders een directe vordering op Oi S.A.
In juni 2016 hebben PTIF en Oi Coop, tezamen met Oi S.A. en vijf andere groepsvennootschappen, bij de Braziliaanse rechter een verzoekschrift ingediend voor de opening van een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure in Brazilië (de RJ-procedure). Dit verzoek is door de Braziliaanse rechtbank ingewilligd. Het doel van de RJ-procedure is om de Oi Groep going concern te herstructureren door middel van een met de schuldeisers onderhandeld en door de schuldeisers en de rechtbank goedgekeurd akkoord (het RJ-akkoord) en op die manier liquidatie te voorkomen. Het akkoord leidt er onder meer toe dat PTIF geen uitkering zal ontvangen op haar vordering op Oi Coop. In september 2016 is aan PTIF en Oi Coop voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij een bewindvoerder wordt benoemd. In december verzoeken de bewindvoerder en Citicorp (die als trustee gerechtigd is de gezamenlijke noteholders te vertegenwoordigen) de surseance in te trekken en het faillissement van PTIF respectievelijk Oi Coop uit te spreken. Het hof wijst dit verzoek toe, waarna PTIF en Oi Coop van die beschikking in cassatie komen.
Beschikking in de zaak PTIF/Citicorp
In zijn beschikking geeft de Hoge Raad op de volgende onderdelen een gemotiveerd oordeel.
Hof mocht ook andere dan in art. 243 lid 3 Fw genoemde partijen en belanghebbenden horen
De Hoge Raad komt eerst toe aan de klacht van PTIF dat het hof enkel de in art. 243 lid 3 Fw genoemde partijen en belanghebbenden had mogen horen (de verzoeker, schuldenaar en bewindvoerder). Het hof had besloten om ook andere partijen en belanghebbenden te horen, en daarbij verwezen naar een analoge toepassing van art. 220 Fw. De Hoge Raad overweegt:
“Het onderdeel is ongegrond. Art. 242 lid 3 Fw en het daarmee overeenstemmende, door het onderdeel ingeroepen art. 243 lid 3 Fw bevatten slechts een verplichting om (ten minste) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder op te roepen. Deze bepalingen staan niet eraan in de weg dat de rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook andere belanghebbenden, zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. Het staat de rechter in beginsel vrij daartoe over te gaan.
Het betoog van onderdeel 3b dat het hof door anderen te horen dan de in art. 243 lid 3 Fw genoemde verzoeker, schuldenaar en bewindvoerder, PTIF in haar verweer heeft belemmerd, faalt reeds omdat niet blijkt dat PTIF op deze grond in hoger beroep bezwaar heeft gemaakt tegen de beslissing van het hof de zaak op deze wijze te behandelen.”
Bevoegdheid art. 242 Fw komt ook aan hof toe
Vervolgens is de klacht aan de orde dat het hof buiten de grieven en de rechtsstrijd in hoger beroep zou zijn getreden door zijn oordeel mede te baseren op argumenten en stellingen die niet door de appellant zijn aangevoerd (maar door de bewindvoerder of door een belanghebbende), dan wel pas bij pleidooi zijn aangevoerd. De Hoge Raad verwijst naar art. 242 lid 1 Fw, op grond waarvan de rechtbank bevoegd is de surseance ook ambtshalve in te trekken. Zowel het beginsel van een (volledige) behandeling in twee instanties, als de bestaansgrond van deze bevoegdheid (namelijk dat de rechter de belangen van de schuldeisers, zo nodig ambtshalve, dient te bewaken) brengt mee dat die bevoegdheid ook aan het hof toekomt, aldus de Hoge Raad. Dit geldt ook voor de bevoegdheid van art. 242 lid 4 Fw om aan de intrekking van de surseance de faillietverklaring van de schuldenaar te verbinden. Het hof is dan ook bij de beoordeling of er aanleiding is van intrekking van de surseance niet aan de grieven gebonden. De Hoge Raad vervolgt (onder verwijzing naar HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340) dat het hof ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu in het hoger beroep op grond van het appelverzoekschrift van Citicorp beslist diende te worden over de intrekking van de surseance.
Verhouding Nederlandse surseance en Braziliaanse RJ-procedure
PTIF (en in de parallelprocedure Oi Coop) betoogt in cassatie dat, kort gezegd, de aan haar in Nederland verleende surseance niet in de weg mag staan aan het slagen van de Braziliaanse RJ-procedure, en dat de bewindvoerder mede daarom of slechts beperkt door de vennootschap hoeft te worden betrokken bij wat zij in het overleg in de RJ-procedure inbrengt. Het gaat hierbij dus in essentie om de verhouding tussen de Nederlandse surseance en de Braziliaanse RJ-procedure. De Hoge Raad laat is hier duidelijk over:
“3.7.2 Deze opvatting kan niet worden aanvaard. Vast staat in deze procedure dat op PTIF en Oi Coop als in Nederland gevestigde vennootschappen het Nederlandse faillissementsrecht van toepassing is. Dat betekent dat de regels van de Faillissementswet in beginsel onverkort op hen van toepassing zijn, waaronder in het geval van surseance art. 228 Fw, dat inhoudt dat de schuldenaar nog slechts het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft tezamen met de bewindvoerder en daarbij dus niet kan handelen zonder diens medewerking, machtiging of bijstand. Bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin, is er geen grond om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat PTIF en Oi Coop behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van zijn voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals de RJ-procedure.”
De Hoge Raad voegt hier nog aan toe (r.o. 3.7.4) dat met de aan het slot van r.o. 3.7.2 genoemde omstandigheid wel rekening kan worden gehouden voor zover de wet hier ruimte voor laat. De Hoge Raad wijst hierbij op de belangenafweging die de rechter op grond van art. 242 lid 1 Fw bij de intrekking van de surseance dient te maken. Ook kunnen de bewindvoerder en de curator in een geval als in deze zaak bij hun beleid wel mede rekening houden met de belangen van de groep als geheel en van de schuldeisers van de groep als geheel, maar:
“3.7.4 (…) Als uitgangspunt geldt evenwel ook in insolventieprocedures de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de leden van de groep.”
Beheer en beschikking over de boedel
PTIF had de Braziliaanse rechter verzocht te verklaren dat de (Nederlandse) bewindvoerder zich zonder toestemming van de Braziliaanse rechter niet zou mogen bemoeien met de RJ-procedure, op straffe van een boete. Het hof had geoordeeld dat dit verzoek niet verenigbaar was met de gehoudenheid van PTIF om in samenspraak met de bewindvoerder tot een adequaat beheer van de boedel te komen, en dat PTIF zich daarom schuldig had gemaakt aan kwade trouw in het beheer van de boedel in de zin van art. 242 lid 1 aanhef en onder 1 Fw. In cassatie klaagt PTIF dat dit oordeel onjuist is omdat de schuldenaar exclusief bevoegd is om gedurende de surseance een akkoord aan te bieden, met uitsluiting van de bewindvoerder (art. 252 Fw). De Hoge Raad overweegt dat de RJ-procedure en het RJ-akkoord mede betrekking hebben op het vermogen van PTIF en daarom ook op het beheer en de beschikking over de boedel als bedoeld in art. 228 lid 1 Fw en op de rechten en verplichtingen van de boedel als bedoeld in art. 231 lid 3 Fw. Het gaat hier niet om een akkoord in de zin van art. 252 Fw, omdat het akkoord door de groep wordt aangeboden (en niet alleen door PTIF) en mede betrekking heeft op onderlinge verhoudingen binnen de groep. De Hoge Raad vervolgt:
“3.8.2 (…) De in art. 228 lid 1 Fw voorgeschreven medewerking van de bewindvoerder die de schuldenaar tijdens de surseance nodig heeft bij het beheer en de beschikking over de boedel, brengt mee dat de schuldenaar de bewindvoerder naar behoren moet informeren omtrent en betrekken bij hetgeen daarvoor van belang is. Het hof heeft terecht overwogen dat het verzoek van PTIF aan de Braziliaanse rechter hiermee niet verenigbaar is. Zijn oordeel dat PTIF zich schuldig heeft gemaakt aan kwade trouw in de zin van art. 242 lid 1, aanhef en onder 1°, Fw geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”
Overige klachten
De Hoge Raad komt vervolgens toe aan twee meer feitelijke klachten. PTIF had in de eerste plaats nog geklaagd over het oordeel van het hof dat de intrekkingsgrond van art. 242 lid 1, aanhef en onder 4º, Fw zich hier voordeed omdat PTIF de bewindvoerder niet naar behoren had geïnformeerd over het verloop van de RJ-procedure. Onder verwijzing naar zijn eerdere overweging ten aanzien van de kade trouw van PTIF oordeelt de Hoge Raad dat dit oordeel van het hof feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk is. De Hoge Raad ziet aanleiding om nog op te merken dat, anders dan PTIF had aangevoerd, het oordeel van het hof niet erop berust dat PTIF niet zou hebben voldaan aan de aanbevelingen van de rechtbank om de bewindvoerder in staat te stellen zijn taak behoorlijk te vervullen, maar op het nalaten van hetgeen naar het oordeel van de bewindvoerder door PTIF in het belang van de boedel moest worden gedaan.
Tot slot behandelt de Hoge Raad nog kort de klacht van PTIF dat de instemming van PTIF met het voorstel voor het RJ-akkoord geen daad van beheer of beschikking zou betreffen. Ook dit is een feitelijk oordeel, dat de Hoge Raad niet onbegrijpelijk acht (wederom gelet op zijn eerdere overwegingen ten aanzien van het beheer van de boedel).
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.
Beschikking in de zaak Oi Coop/Citadel
In de beschikking in de zaak Oi Coop/Citadel komen voor een groot deel dezelfde vragen aan de orde.
Intrekking voorlopige surseance
De Hoge Raad boog zich in deze beschikking echter ook over de klacht van Oi Coop dat de intrekkingsgrond van art. 242 lid 1, aanhef en onder 2 Fw (de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen) slechts ziet op de periode na de verlening van de surseance. De Hoge Raad overweegt dat hof hof terecht had overwogen dat deze bepaling mede moet worden uitgelegd in samenhang met art. 218 lid 4 Fw, dat bepaalt dat de definitieve verlening van de surseance moet worden geweigerd als gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers zal trachten te benadelen. Daarbij kan de rechter betrekken dat de schuldenaar voorafgaand aan de verlening van de voorlopige surseance schuldeisers heeft benadeeld of dat heeft gepoogd. Ook in het geval dat uitsluitend voorlopige surseance is verleend, kan intrekking worden verzocht op de voet van art. 242 Fw. De Hoge Raad vervolgt:
“In het licht van een en ander valt art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw aldus te verstaan dat de daar genoemde grond mede ziet op het geval dat de gegronde vrees dat de schuldenaar de schuldeisers zal trachten te benadelen, daarop is gebaseerd dat de schuldenaar voorafgaande aan de (voorlopige) surseance de schuldeisers reeds heeft benadeeld of heeft gepoogd te benadelen. Dit geldt ook voor de definitief verleende surseance. Deze uitleg strookt met het karakter van de surseance van betaling als middel om te komen tot (financieel) herstel en afwending van een faillissement, mede in het belang van de schuldeisers. Met dat karakter is niet te verenigen dat de schuldenaar de schuldeisers heeft benadeeld, benadeelt of mogelijk zal benadelen, zoals zowel in art. 218 lid 4 Fw als in art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw tot uitdrukking komt.”
De klacht van Oi Coop kan dus niet slagen.
Benadeling van schuldeisers
Oi Coop had verder geklaagd dat bij de toepassing van art. 242 lid 1, aanhef en onder 2º, Fw aansluiting moet worden gezocht bij art. 3:45 BW en art. 42 Fw en dat voor toepassing van dit artikel is vereist dat de schuldenaar het oogmerk van benadeling had, en dat anders dan bij beide andere genoemde artikelen niet voldoende is dat hij behoorde te weten dat zijn handelen tot benadeling van de schuldeisers zou leiden. Ook deze klacht faalt. De Hoge Raad overweegt:
“Voldoende voor toepassing van art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is dat de schuldenaar de schuldeisers heeft getracht te benadelen. Daarbij gaat het om benadeling in dezelfde zin als in art. 3:45 BW en art. 42 Fw, dus een vermindering van de mogelijkheden tot verhaal. Die benadeling behoeft echter – nu voldoende is dat de schuldenaar de schuldeisers heeft getracht te benadelen – niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Toereikend is dat de schuldenaar zich aldus heeft gedragen dat benadeling van de schuldeisers met een voldoende mate van waarschijnlijkheid was te verwachten, en het voortduren van de surseance van betaling zich daarom niet verdraagt met het hiervoor in 3.5.2 genoemde karakter daarvan.
Wat betreft de vereiste wetenschap van benadeling is, anders dan het onderdeel betoogt, het oogmerk van benadeling niet vereist. Voldoende is dat de schuldenaar begreep of behoorde te begrijpen dat benadeling van de schuldeisers het van zijn gedraging te verwachten gevolg was.”
Ook in deze zaak verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep.
Opheffing geheimhoudingsplicht art. 29 Rv (HR 1 september 2017)
Nadat de Hoge Raad in beide hiervóór besproken zaken uitspraak had gedaan, verzocht de curator van Oi Coop de Hoge Raad op de voet van art. 29 lid 2 Rv om de geheimhoudingsplicht op te heffen die was opgelegd in het kader van de mondelinge behandeling van beide zaken in cassatie. Het was op grond daarvan verboden om aan derden mededelingen te doen omtrent hetgeen tijdens die mondelinge behandeling was verhandeld, en omtrent de inhoud van de processtukken. De curator had aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij namens Oi Coop in de Verenigde Staten een juridische procedure voert en dat hem in het kader van de discovery proceedings in die procedure is gevraagd alle processtukken van de in Nederland gevoerde procedures, alsook alle verslagen van de mondelinge behandelingen in die procedures, te overleggen. De Amerikaanse rechter had bepaald dat de curator en Oi Coop zich gezamenlijk dienden in te spannen om het door de Hoge Raad opgelegde verbod (gedeeltelijk) te doen opheffen. Partijen en belanghebbenden hadden geen bezwaar tegen het verzoek van de curator. De Hoge Raad heft het verbod op, voor zover dat, kort gezegd, betreft het overleggen van processtukken en doen van mededelingen over de mondelinge behandeling in cassatie aan de Amerikaanse rechter en de in die procedure betrokken partijen, met de restrictie dat het die partijen niet vrijstaat om de gegeven informatie op enigerlei wijze of in welke vorm dan ook buiten die procedure te gebruiken.
Citicorp werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk, Maarten Jansen en Saskia Bouwman, en in feitelijke instanties door Brechje van der Velden, Simon Aarts en Jeroen van Calker (Allen & Overy).
