HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915 (Wave/ABN AMRO)
Een borgtochtovereenkomst is geen wederkerige overeenkomst, maar een eenzijdige overeenkomst. Alleen de borg neemt een verbintenis op zich: daar staat niet een tegenprestatie van de schuldeiser tegenover. Daar doet niet aan af dat er uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser kunnen voortvloeien, zoals een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting. Als de schuldeiser tekortschiet in een dergelijke verplichting, kan de borg recht op schadevergoeding hebben. Ontbinding is echter niet mogelijk, omdat de borgtochtovereenkomst geen wederkerige overeenkomst is. Dat kan anders zijn wanneer in verband met de borgtocht ook door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties. In dat geval zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten, waaronder art. 6:265 BW, van overeenkomstige toepassing.
Achtergrond: Wave stelt zich borg voor schuld S3&A bij bank
S3&A was een topholdingvennootschap in de Partner Logistics Group (‘de Groep’). S3&A had een rekening-courantkrediet afgesloten bij de rechtsvoorganger van ABN AMRO (Fortis Bank), met een limiet van €3.000.000,– en met als einddatum 1 november 2010. Voor dit krediet moest zekerheid worden gesteld: Wave B.V. zou daartoe een borgtocht verstrekken. ABN AMRO (‘de Bank’) sprak met Wave af dat de bankfinanciering tot 1 november 2010 loopt, en dat de borgtocht zou worden geretourneerd als de bankfinanciering is afgewikkeld. Ook werd afgesproken dat wanneer de Bank de borgtocht zou uitwinnen, Wave in de rechten van de Bank kon treden van een pandrecht op de aandelen van een bepaalde andere vennootschap in de Groep. De Bank en Wave zijn de borgtochtovereenkomst aangegaan.
S3&A is de verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen en heeft het krediet niet op 1 november 2010 terugbetaald. De Bank heeft S3&A in november 2011 gewaarschuwd dat de kredietlimiet is overschreden en de debetstand moest worden teruggebracht. In januari 2012 heeft de Bank bij zowel hoofschuldenaar S3&A als bij borg Wave aangekondigd de zekerheden en garanties uit te willen winnen. In de loop van 2012 is de Bank betrokken geweest bij de herstructurering van de Partner Logistics Group. Het is niet tot een definitieve oplossing gekomen, en verschillende vennootschappen binnen de groep zijn gefailleerd. De Bank heeft Wave gesommeerd tot betaling op grond van de borgtocht. Wave is niet tot betaling overgegaan.
Procedure: Wave vordert in reconventie ontbinding of schadevergoeding
De Bank vordert in dit geding van Wave betaling van €3.000.000,– met rente op grond van de borgtochtovereenkomst. Wave heeft in reconventie gevorderd dat de borgtochtovereenkomst op grond van een tekortkoming aan de zijde van de Bank wordt ontbonden. Subsidiair vordert Wave vergoeding van de door haar geleden schade. Volgens Wave bestaat de tekortkoming van de Bank eruit dat die niet de op haar rustende zorgvuldigheids- en inspanningsplichten heeft voldaan. De Bank heeft het belang van Wave bij prompte informatie miskend, door zich pas in januari 2012 tot Wave te wenden. Daardoor kon Wave niet de voor haar borgstelling bedongen zekerheid (het pandrecht op de aandelen van een bepaalde vennootschap in de Groep) inroepen op een moment dat deze nog enige waarde hadden.
Het hof meent dat van de Bank, gelet op de jegens Wave als borg te betrachten zorgvuldigheid, mocht worden verwacht dat zij Wave had laten weten dat zij S3&A nog niet op haar verzuim zou aanspreken in afwachting van financiële herstructurering van de Groep. Het hof heeft Wave toegelaten tot het bewijs van feiten waaruit blijkt dat Wave de gevolgen van haar aansprakelijkheid als borg zou hebben beperkt als zij wel door de Bank was geïnformeerd over het uitstel van de afwikkeling van het krediet. Het hof heeft bij eindarrest geoordeeld dat Wave niet in dat bewijs is geslaagd. Het hof bekrachtigt daarom het oordeel van de rechtbank en Wave moet de Bank €3.000.000,– met rente betalen.
Geen ontbinding van een overeenkomst tot borgtocht
In cassatie klaagt Wave dat het hof slechts heeft beslist op de subsidiaire vordering tot schadevergoeding, maar ten onrechte niet heeft beslist op de ontbindingsvordering. De Hoge Raad beslist, in lijn met de conclusie van A-G Lückers, dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Ontbinding op grond van art. 6:265 BW van een borgtochtovereenkomst is namelijk niet mogelijk, omdat het geen wederkerige overeenkomst is.
De borgtocht is blijkens haar omschrijving in art. 7:850 lid 1 BW naar haar aard een eenzijdige (en dus niet een wederkerige) overeenkomst. Alleen de borg neemt een verbintenis op zich. Daar staat geen verbintenis van de wederpartij met een ‘ruilkarakter’ tegenover, zoals art. 6:261 BW voor een wederkerige overeenkomst voorschrijft. Daar doet in beginsel niet aan af dat uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser kunnen voortvloeien. Als voorbeeld van zo’n verplichting noemt de Hoge Raad de plicht van de schuldeiser om zich te onthouden van gedragingen die ten koste van de borg afbreuk doen aan de rechten waarin hij mag verwachten te worden gesubrogeerd (art. 6:154 BW), of meer in het algemeen een jegens de borg in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichting. Wanneer de schuldeiser een dergelijke verplichting niet nakomt, kan de borg daaraan niet de bevoegdheid tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst ontlenen. Hij kan wel recht hebben op vergoeding van de schade die hij door de schending van de verplichting door de schuldenaar lijdt.
In dit geval is geen sprake van een tekortkoming van de Bank in de nakoming van een verplichting die in een ‘ruilverhouding’ staat tot de verbintenis van Wave. Dat de Bank haar verplichting heeft geschonden om Wave te informeren over het voornemen om S3&A in afwachting van de herstructurering nog niet op het verzuim aan te spreken, geeft Wave daarom niet het recht tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst.
Mogelijk wel ontbinding borgtocht bij nauwe samenhang met andere verplichtingen
De Hoge Raad sluit niet uit dat (gedeeltelijke) ontbinding van een borgtochtovereenkomst onder bepaalde omstandigheden wel mogelijk is. Het is mogelijk dat er in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg, dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van art. 6:261 lid 2 BW. (De Hoge Raad verwijst in dat verband naar HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340, rov. 3.15.) Op grond van het tweede lid van dat artikel zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten (zoals het recht op ontbinding van art. 6:265 BW) van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Een dergelijke rechtsbetrekking kan in beginsel geheel of gedeeltelijk worden ontbonden. In dat geval kan een borg bij tekortkoming van de schuldeiser door ontbinding van de op hem rustende verbintenis bevrijd worden.
In het onderhavige geval zijn er volgens de Hoge Raad geen aanknopingspunten om het bestaan van een dergelijke rechtsbetrekking aan te nemen, en daarover is in cassatie ook niet geklaagd.
Het bovenstaande laat geen andere conclusie toe dan dat de vordering van Wave tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst niet toewijsbaar is. Zij heeft daarom geen belang bij gegrondbevinding van de cassatieklacht. De Hoge Raad verwerpt het beroep.
