HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972
In deze uitspraak stelt de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. In de kern gaat het om de vraag of – zowel in het kader van het op art. 9 Richtlijn koop op afstand gebaseerde art. 7:7 lid 2 (oud) BW, als in het kader van het op art. 27 Richtlijn consumentenrechten gebaseerde huidige art. 7:7 lid 2 BW – sprake is van levering van drinkwater op grond van een overeenkomst, dan wel van een ongevraagde levering van drinkwater zoals verboden door art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
Feiten en achtergrond
De feiten die aanleiding gaven tot het stellen van de prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) waren de volgende. Eiseres (hierna: Waternet) is een drinkwaterbedrijf dat op grond van de Drinkwaterwet exclusief is belast met het leveren van drinkwater in de gemeente Amsterdam. Verweerder heeft sinds september 2012 een woning in Amsterdam betrokken, maar heeft zich daarbij niet gemeld bij Waternet als nieuwe bewoner van die woning. De vorige bewoner heeft zich destijds ook niet afgemeld. Waternet heeft steeds drinkwater geleverd op het adres waar de woning gesitueerd was.
De vorige bewoner heeft voor de levering van drinkwater de facturen tot 1 januari 2014 betaald. Op 12 november 2014 heeft Waternet een zgn. ‘welkombrief’ aan verweerder gestuurd en vanaf 18 november 2014 heeft Waternet facturen aan verweerder gestuurd voor de levering van drinkwater voor de periode vanaf 1 januari 2014. Verweerder heeft echter geen betalingen verricht van de facturen die zien op de periode van 1 januari 2014 tot 18 november 2016.
In deze procedure heeft Waternet gevorderd dat verweerder wordt veroordeeld tot betaling, ter hoogte van € 283,79 voor de levering van drinkwater. Aan deze vordering heeft Waternet primair ten grondslag gelegd dat zij met verweerder een overeenkomst tot levering van drinkwater heeft gesloten. In hoger beroep heeft zij haar vordering subsidiair gegrond op ongerechtvaardigde verrijking. Hiertegen heeft verweerder – kort gezegd – ingebracht dat hij geen overeenkomst met Waternet heeft gesloten en dat Waternet ongevraagd drinkwater aan hem heeft geleverd.
Evenals de kantonrechter heeft het hof de vordering tot betaling van het geleverde drinkwater afgewezen. Hiertoe heeft het hof allereerst overwogen dat verweerder na het vonnis van de kantonrechter – nadat de kantonrechter Waternet had gemachtigd om het water af te sluiten – bij brief van 12 november 2016 Waternet heeft verzocht om drinkwater af te leveren, zodat het enkel gaat om de vordering ten aanzien van de levering van drinkwater voor de periode van 1 januari 2014 tot 18 november 2016. Vervolgens heeft het hof de primaire grondslag van de vordering – dat tussen partijen vanaf 2014 een overeenkomst tot levering van drinkwater bestond – verworpen. Verweerder had volgens het hof immers direct na de welkombrief van 12 november 2014 kenbaar gemaakt dat hij geen overeenkomst met Waternet had en een dergelijk overeenkomst ook niet wenste. Dat verweerder het drinkwater verbruikte, maakte dit niet anders, aldus nog steeds het hof.
Ook de vordering van Waternet op de subsidiaire aangevoerde grondslag van ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof afgewezen. Volgens het hof moet het door Waternet aan verweerder geleverde drinkwater voor de periode vanaf 13 juni 2014 worden aangemerkt als ‘ongevraagde levering’ in de zin van het huidige art. 7:7 lid 2 BW. Voor de periode tot 13 juni 2014 moet het door Waternet geleverde drinkwater worden aangemerkt als een ‘niet bestelde zaak’ als bedoeld in art. 7:7 lid 2 (oud) BW (dit onderscheid wordt gemaakt, omdat op 13 juni 2014 een wijziging van art. 7:7 lid 2 BW in werking is getreden). Dit staat volgens het hof ten aanzien van beide periodes in de weg aan toewijzing van de vordering van Waternet op de subsidiair aangevoerde grondslag van ongerechtvaardigde verrijking.
Het hof heeft tot slot de stelling van Waternet verworpen dat met deze uitkomst ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de bijzonderheden rond de drinkwatervoorziening in Nederland. De drinkwatervoorziening in Nederland is namelijk zo gereguleerd dat daar geen marktwerking plaatsheeft, zodat er geen aanleiding is voor commerciële toezending of agressieve handelspraktijken. Volgens het hof valt ook onder art. 7:7 BW (in de versies geldend vóór dan wel vanaf 13 juni 2014) en de Europese richtlijnen ter uitvoering waarvan deze bepaling strekt, ‘de niet bestelde zaak’ en ‘de ongevraagde levering’ van een product dat voorziet in een eerste levensbehoefte tegen de kostprijs door een monopolist.
Cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Waternet cassatieberoep ingesteld. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘ongevraagde levering’ als bedoeld in art. 7:7 lid 2 BW. Volgens Waternet is geen sprake van ongevraagde levering indien een consument van wie moet worden aangenomen dat hij behoefte heeft aan water voor de eigen woning, zelf ervoor kiest water af te nemen met gebruikmaking van een wettelijke aansluitings- en leveringsplicht van het waterbedrijf. In Nederland zou dit temeer gelden voor het Waterbedrijf dat als monopolist opereert in een markt met gereguleerde tarieven en zonder marktwerking, waardoor geen sprake kan zijn van agressieve handelspraktijken. Hierbij is volgens het Waterbedrijf van belang dat er geen reële mogelijkheden zijn om watergebruik te beletten.
Verder klaagt het eerste onderdeel dat art. 7:7 lid 2 (oud) BW niet van toepassing is op de levering van water. Volgens Waternet zou dit artikel zich er niet tegen verzetten dat een overeenkomst tot stand komt door (enkel) waterverbruik en het uitblijven van een reactie van de bewoner.
Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat tussen Waternet en verweerder geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof heeft – behalve dat verweerder geen overeenkomst wilde – daarbij niet in zijn oordeelsvorming betrokken dat (i) verweerder wist dat de levering van drinkwater niet gratis is, (ii) dat verweerder vier jaar lang drinkwater heeft verbruikt, (iii) dat verweerder zijn waterverbruik heeft voortgezet, ondanks de welkombrief, facturen en aanmaningen en (iv) dat verweerder nadat de kantonrechter een rechterlijke machtiging heeft verleend om het drinkwater af te sluiten te kennen heeft gegeven dat hij toch een overeenkomst met Waternet wenste.
De Hoge Raad stelt allereerst de volgende centrale vraag aan de orde, namelijk of het door de verweerder afgenomen water door Waternet ongevraagd is geleverd als bedoeld in art. 7:7 lid 2 (oud) BW, dan wel het huidige art. 7:7 lid 2 BW, en, indien dat het geval is, of dit tot gevolg heeft dat voor verweerder geen betalingsverplichting is ontstaan.
Nadat de Hoge Raad het wettelijke stelsel uitvoerig uiteenzet ten aanzien van (het op art. 9 Richtlijn koop op afstand, zoals gewijzigd door art. 15 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gebaseerde) art. 7:7 lid 2 (oud) BW en het (op art. 27 Richtlijn consumentenrechten gebaseerde) huidige art. 7:7 lid 2 BW (zie rov. 3.3-3.5.4), overweegt hij dat gelet op de in Nederland gangbare praktijk rond het afnemen van drinkwater door consumenten redelijke twijfel bestaat of sprake is van levering van drinkwater op grond van een overeenkomst, dan wel van een ongevraagde levering daarvan.
De openbare drinkwatervoorziening in Nederland is namelijk zo ingericht dat dit wordt gezien als de kerntaak van de overheid. De openbare drinkwatervoorziening is niet geprivatiseerd. In plaats daarvan heeft de overheid (indirect) de eigendom van en de zeggenschap over de in Nederland gevestigde drinkwaterbedrijven. Voor drinkwater bestaat in Nederland geen marktwerking. Een drinkwaterbedrijf is op grond van de Drinkwaterwet exclusief bevoegd en verplicht tot het leveren van drinkwater in een door de Minister aan dat bedrijf toegewezen distributiegebied. Er bestaan ten aanzien van de openbare drinkwatervoorziening dus geen mededinging. Daarnaast zijn de drinkwaterbedrijven wettelijk verplicht om een beleid te voeren dat erop is gericht te voorkomen dat consumenten worden afgesloten van de openbare drinkwatervoorziening, aldus de Hoge Raad (zie rov. 3.7.1-3.7.4).
De Hoge Raad merkt nog op dat in de praktijk in Nederland bij een verhuizing van een consument de drinkwateraansluiting van de woning niet (direct) wordt afgesloten, ook niet als de vertrekkende bewoner zijn overeenkomst met het drinkwaterbedrijf heeft opgezegd en de inkomende bewoner (nog) geen overeenkomst met het drinkwaterbedrijf heeft afgesloten. Deze praktijk vloeit voort uit de wettelijke verplichting van het drinkwaterbedrijf om een beleid te voeren dat erop is gericht dat voorkomen moet worden dat consumenten worden afgesloten van de openbare drinkwatervoorziening en dat zowel een verzoek moet worden gedaan tot aanbod om te voorzien in een drinkwateraansluiting alsook tot levering van drinkwater. Daarnaast vloeit deze praktijk voort uit de omstandigheid dat in een aanzienlijk aantal gevallen de woning moet worden betreden om de drinkwateraansluiting te kunnen afsluiten zonder ingrijpende maatregelen te moeten treffen, zoals het openbreken van de straat voor de woning (zie rov. 3.8).
De Hoge Raad heeft de handelspraktijk van Waternet als volgt weergegeven:
‘(i) Waternet is op grond van de wet binnen haar distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht tot de levering van drinkwater dat door middel van leidingen ter beschikking wordt gesteld;
(ii) Waternet is op grond van de wet verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen tot aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening en om een aanbod te doen tot levering van drinkwater;
(iii) Waternet heeft de aansluiting van de woning van [verweerder] op de openbare drinkwatervoorziening die reeds bestond toen [verweerder] de woning betrok, in stand gelaten, waardoor er druk bleef staan op de waterleidingen in die woning; dit bracht mee dat [verweerder] na het verrichten van een actieve en bewuste handeling – bestaande in het opendraaien van de kraan of een daaraan gelijk te stellen handeling – desgewenst drinkwater kon afnemen, ook nadat [verweerder] kenbaar had gemaakt dat hij geen overeenkomst tot levering van drinkwater wenste aan te gaan; en
(iv) Waternet heeft voor het door [verweerder] daadwerkelijk afgenomen drinkwater tarieven in rekening gebracht die wettelijk zijn gereguleerd.’
Gelet op deze gangbare handelspraktijk van Waternet is naar het voorlopige oordeel van de Hoge Raad geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk, en dus ook niet van ongevraagde levering van drinkwater. Het economische belang van de gemiddelde consument wordt volgens de Hoge Raad niet rechtstreeks geschaad en zijn vrijheid van handelen met betrekking tot het afnemen van water niet beperkt. Evenmin worden indirect economische belangen van legitieme concurrenten van Waternet geschaad, nu immers met betrekking tot de levering van drinkwater in Nederland geen sprake is van marktwerking of mededinging. Zo bezien kan in redelijkheid worden gezegd dat geen sprake is van een handelspraktijk die de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar haar strekking beoogt te verbieden, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad een hierop gerichte vraag (zie hieronder) voorleggen aan het HvJ EU.
Daarnaast zal het college ook een vraag voorleggen ten aanzien van het tweede middelonderdeel, namelijk of de bepalingen van Unierecht er aan in de weg staan om aan te nemen dat tussen Waternet en verweerder een overeenkomst tot stand is gekomen gelet op de door Waternet aangevoerde, hiervoor weergegeven omstandigheden (zie onderdeel 2 en de tweede prejudiciële vraag).
De Hoge Raad stelt de volgende vragen aan het Hof van Justitie:
‘1. Moeten art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, aldus worden uitgelegd dat sprake is van een ongevraagde levering van drinkwater in de zin van deze bepalingen, indien de handelspraktijk van het drinkwaterbedrijf in het volgende bestaat:
(i) het drinkwaterbedrijf is op grond van de wet (a) binnen het hem toegewezen distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht tot levering van drinkwater door middel van leidingen, en (b) verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen tot aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening en om een aanbod te doen tot levering van drinkwater;
(ii) het drinkwaterbedrijf handhaaft de aansluiting van de woning van de consument op de openbare drinkwatervoorziening zoals die bestond voordat de consument de woning betrok, waardoor er druk op de waterleidingen in de woning van de consument staat, en waardoor de consument na het verrichten van een actieve en bewuste handeling – bestaande in het opendraaien van de kraan of een daaraan gelijk te stellen handeling – desgewenst drinkwater kan afnemen, ook nadat de consument kenbaar heeft gemaakt dat hij geen overeenkomst tot levering van drinkwater wenst aan te gaan; en
(iii) het drinkwaterbedrijf brengt kosten in rekening voor zover de consument door het verrichten van een actieve en bewuste handeling daadwerkelijk drinkwater heeft afgenomen, waarbij de gehanteerde tarieven kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn en daarop door de overheid wordt toegezien?
2) Staan art. 9 Richtlijn koop op afstand en art. 27 Richtlijn consumentenrechten, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, eraan in de weg dat wordt aangenomen dat tussen het drinkwaterbedrijf en de consument een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand komt, indien (i) de consument, evenals de gemiddelde consument in Nederland, weet dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, (ii) de consument niettemin gedurende een lange periode structureel drinkwater verbruikt, (iii) de consument, ook nadat hij van het drinkwaterbedrijf een welkombrief, facturen en aanmaningen heeft ontvangen, zijn waterverbruik voortzet, en (iv) de consument, nadat een rechterlijke machtiging is verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, laat weten dat hij wel degelijk een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf wenst?’
De Hoge Raad overweegt nog dat het geval dat in deze zaak aan de orde is op belangrijke punten afwijkt van het geval dat heeft geleid tot het arrest Wind Tre en Vodafone Italia van het HvJ EU. Om die reden lijkt volgens de Hoge Raad bij de beantwoording van de hiervoor genoemde vragen niet bij dat arrest te kunnen worden aangesloten. In het arrest Wind Tre en Vodafone Italia ging het namelijk om een handelspraktijk waarbij simkaarten in de handel werden gebracht waarop vooraf diensten waren geïnstalleerd en geactiveerd. Indien de consument niet uitdrukkelijk het verzoek had gedaan om de diensten te deactiveren, werden de kosten van deze diensten in rekening gebracht. De consument werd van het vooraf installeren en activeren van de diensten vooraf echter niet geïnformeerd. Nu de consument niet werd geïnformeerd over de kosten van de diensten en ook niet over het feit dat deze vooraf waren geïnstalleerd en geactiveerd op de simkaart, kon er volgens het HvJ EU in Wind Tre en Vodafone Italia niet van worden uitgegaan dat de consument vrij heeft gekozen voor de levering van deze diensten. Het is daarbij irrelevant dat het gebruik voor deze handelingen een bewuste handeling van de consument kan vereisen. Bij gebreke van passende informatie over de kosten van het gebruik van internet en voicemail, kan volgens het HvJ EU een dergelijke handeling namelijk niet aantonen dat er sprake is van keuzevrijheid bij de levering van deze diensten.
Anders dan in dat arrest brengt het Nederlandse wettelijke stelsel met betrekking tot de openbare drinkwatervoorziening en de gangbare praktijk volgens de Hoge Raad mee dat de consument geen keuzevrijheid heeft ten aanzien van het drinkwaterbedrijf, zodat – aldus nog steeds de Hoge Raad – niet kan worden aangesloten bij dat arrest voor de beantwoording van de hiervoor genoemde prejudiciële vragen.
