HR 24 april 2020 ECLI:NL:HR:2020:809
Om te kunnen kwalificeren als ‘order’ dient een aanvraagformulier voor een effectenleaseovereenkomst in ieder geval zodanige gegevens te bevatten dat daarop – zo nodig in samenhang met overige door partijen gewisselde gegevens – een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Of aan kwalificatie als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden is uit de tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de MiFID en uit de rechtspraak van het HvJEU niet met voldoende zekerheid af te leiden. Het is uiteindelijk aan het HvJEU om deze vraag te beantwoorden.
Feiten
Eiser heeft op 5 oktober 2000 een effectenleaseovereenkomst met Dexia gesloten. Op de overeenkomst is onder de handtekening van eiser vermeld “Adviseur: ATP00913 Finans Verzekeringen”. De overeenkomst is voor eiser geëindigd met een restschuld van € 4.233,42. In 2007 heeft Leaseproces aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst namens eiser vernietigt, althans ontbindt, en Dexia gesommeerd om alle door eiser betaalde bedragen terug te betalen. Leaseproces heeft in januari 2012 de verjaring van eisers vorderingen gestuit. Dexia heeft eiser in 2014 de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien eiser zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, zou hij dit met de bijgevoegde waiver aan Dexia kunnen laten weten. Eiser heeft de waiver niet ondertekend. In de onderhavige procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat zij aan eiser (niet meer dan) € 2.822,28 is verschuldigd.
Het hof
Het hof heeft de door Dexia gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Het heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat Dexia gehouden is tot schadevergoeding vanwege schending van haar zorgplicht en dat deze vergoeding volgens het zogenoemde hofmodel twee derde gedeelte van de restschuld zou bedragen. Het hof heeft het standpunt van eiser verworpen dat Dexia hem gelet op HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 (CB 2016-148) zijn volledige schade moet vergoeden omdat de overeenkomst tot stand is gekomen door bemiddeling van Finans, die niet beschikte over een vergunning. Volgens het hof was niet komen vast te staan dat Finans eiser had geadviseerd.
Hoge Raad
Eiser klaagde in cassatie dat het hof niet had gemotiveerd waarom zijn standpunt niet zou opgaan dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door, in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR ’99), een effectenorder (eisers aanvraagformulier voor de effectenleaseovereenkomst) van Finans te aanvaarden terwijl zij wist of moest weten dat Finans niet beschikte over de voor het doorgeven van orders onder de Wte 1995 vereiste vergunning. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond.
Ten behoeve van het geding na verwijzing gaat de Hoge Raad vervolgens uitvoerig in op de vraag of het insturen van het aanvraagformulier van eiser door Finans is aan te merken als het doorgeven van een order in de zin van art. 1 Wte 1995. De Hoge Raad bespreekt daartoe eerst de relevante bepalingen en begrippen uit de in 2000 geldende regelingen (de Richtlijn Beleggingsdiensten, de Wte ’95 en de NR ‘99). Omdat niet blijkt dat met de latere wet en richtlijnen (de Wft, MiFID en MiFID II) is beoogd om daarvan op relevante punten af te wijken, zet hij vervolgens ook uiteen wat deze regelingen inhouden omtrent wat moet worden verstaan onder het ‘doorgeven van een order’. De Hoge Raad stelt onder meer vast dat de considerans van MiFID en van MiFID II inhoudt dat het ‘ontvangen en doorgeven van orders’ ook behelst het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen.
Aansluitend behandelt de Hoge Raad het arrest HvJEU 14 juni 2017, zaak C-678/15, ECLI:EU:C:2017:451 (Khorassani/Pflanz). Daarin heeft het HvJEU zich uitgesproken over het begrip ‘het ontvangen en doorgeven van orders’ in (bijlage I bij) MiFID. De in die zaak voorliggende vraag was of bemiddeling bij het sluiten van een vermogensbeheerovereenkomst onder dit begrip viel. Uit het arrest blijkt dat een nauw verband bestaat tussen de beleggingsdienst ‘het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten’ en de (in beginsel in aansluiting daarop verleende) beleggingsdienst ‘het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten’. Het arrest maakt duidelijk dat de doorgegeven ‘order’ uitvoerbaar moet zijn, zodat de inhoud ervan zodanig specifiek moet zijn dat daarop een of meer concrete transacties in bepaalde financiële instrumenten voor rekening van de cliënt kunnen worden gebaseerd.
Een en ander brengt de Hoge Raad tot de conclusie dat voor kwalificatie van een aanvraagformulier voor een effectenleaseovereenkomst als een ‘order’ in ieder geval is vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als ‘order’ uitvoerbaar is. Dit betekent dat daarop een specifieke transactie in bepaalde effecten kan worden gebaseerd. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag. Indien de concreet te verrichten effectentransacties in het aanvraagformulier voldoende bepaald zijn, rijst vervolgens de vraag of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden. Het antwoord op die vraag is volgens de Hoge Raad niet met voldoende zekerheid af te leiden uit de tekst van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de MiFID en uit de rechtspraak van het HvJEU:
“Uit de omstandigheid dat ook het ‘met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze beleggers een transactie tot stand kan komen’ volgens de overwegingen van de Richtlijn Beleggingsdiensten en MiFID kan vallen onder het ‘doorgeven van een order’, zou immers kunnen worden afgeleid dat niet is vereist dat het aanvraagformulier een bindende opdracht inhoudt tot het (laten) verrichten van de transacties voor rekening van de cliënt, en dat voldoende is dat het formulier de transacties omschrijft die uiteindelijk tot stand komen of kunnen komen. Als het antwoord op deze vraag in een zaak van beslissende betekenis is, zal het uiteindelijk aan het HvJEU zijn om deze te beantwoorden.”
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch. Deze afdoening wijkt af van de conclusie van A-G Wissink. Wissink meende dat de Hoge Raad het beroep kon verwerpen omdat het insturen van het aanvraagformulier niet kon gelden als het doorgeven van een order, omdat de werkelijke grondslag voor de aankoop van de effecten ten behoeve van de cliënt wordt gevormd door de effectenleaseovereenkomst.
