HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135
Het oordeel dat een in algemene voorwaarden voorkomend arbitraal beding onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar is, moet steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het hof heeft ten onrechte zijn oordeel dat het onderhavige arbitraal beding onredelijk bezwarend is niet gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van dit geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder arbitraal beding in algemene voorwaarden in een geval als het onderhavige.
In art. 6 EVRM ligt, als een van de fundamentele rechten, de toegang tot de onafhankelijke rechter besloten (EHRM 21 februari 1975, nr. 4451/70, inzake Golder) en de kans is groot dat als een consument een aannemer zijn woning laat verbouwen, hij dat recht ongezien en ongemerkt opgeeft, door het accepteren van algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding is opgenomen. Kan dat?
In deze zaak is uitsluitend geprocedeerd over de bevoegdheid van de (overheids)rechter kennis te nemen van een geschil in een zojuist beschreven situatie. Het arbitraal beding was opgenomen in de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992. Rechtbank en hof hadden zich bevoegd geacht. De vraag die in dit cassatieberoep aan de orde was luidde, in de bewoordingen van Advocaat-Generaal Spier (onderdeel 3.9.1): is een arbitraal beding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden of helemaal niet, gedoemd de beoogde werking te ontberen? De A-G schaarde zich aan de zijde van het hof, zij het dat hij vond dat er een kleine smet aan ‘s hofs arrest kleefde, namelijk het ontbreken van een (voldoende) concrete toetsing. Dat kon eiseres tot cassatie zijns inziens echter niet baten, omdat (i) het hof moeilijk heeft kunnen ingaan op niet aangevoerde argumenten en (ii) een beding als hier aan de orde moet worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (i.h.b. onderdeel 3.40 en 3.49). In zijn conclusie komen onder meer aan de orde Richtlijn 93/13/EEG, enkele arresten van het Hof van Justitie, berichten over de kwaliteit van arbitrage en het voorontwerp voor een wetsvoorstel tot herziening van de Arbitragewet.
De Hoge Raad kiest een andere lijn. Het hof heeft volgens de Hoge Raad een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het voorliggende geval, maar
op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. (..) Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof (..) heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel – afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval – steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.4).
Ook ’s hofs oordeel dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn 93/13/EEG zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie, houdt geen stand. Het Hof van Justitie laat het volgens de Hoge Raad aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW (rov. 3.5).
