HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7505 (Gemeente Moerdijk/Wilchem c.s.)
De Hoge Raad vernietigt het oordeel van het hof dat de Gemeente Moerdijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de kosten die Wilchem als opdrachtnemer van Chemie-pack heeft gemaakt in verband met de opslag van verontreinigd bluswater na de brand bij Chemie-Pack. Voor zover aan de gemeente op grond van art. 17.1 Wet milieubeheer de bevoegdheid toekwam om jegens Chemie-Pack handhavend op te treden met betrekking tot de opslag van het bluswater, geldt dat daarmee niet is gegeven dat de gemeente Chemie-Pack had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Ook indien de gemeente zelf tot het treffen van maatregelen was overgegaan, was zij, gelet op de haar toekomende beleidsvrijheid, niet gehouden een vervolgopdracht aan Wilchem te gunnen. ’s Hofs oordeel dat de gemeente naar maatstaven van zorgvuldigheid gehouden was de door Wilchem gemaakte opslagkosten te vergoeden, is onvoldoende gemotiveerd.
Achtergrond
Het gaat in dit geding om de schadelijke gevolgen van de grootschalige Chemie=Pbrand die op 5 januari 2011 plaatsvond bij Chemie-Pack, een bedrijf dat zich bezighield met de verpakking en verwerking van chemische stoffen. Bij deze brand is zwaar verontreinigd bluswater in de omgeving van het bedrijfsterrein terechtgekomen. Op aandringen van de Gemeente Moerdijk, met wie de directie van Chemie-Pack op 7 januari 2011 een crisisberaad had belegd, heeft Chemie-Pack op 7 januari 2011 aan Wilchem de mondelinge opdracht verstrekt tot verwijdering en opslag van het bluswater op en rond het bedrijfsterrein van Chemie-Pack. In een op 8 januari 2011 aan Wilchem verstuurde bevestiging heeft de advocaat van Chemie-Pack benadrukt dat de opdracht was beperkt tot een maximumprijs van € 300.000. Voorts vermeldde de advocaat, onder verwijzing naar het crisisberaad met de gemeente:
“Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.”
Wilchem heeft de opdracht aanvaard en heeft ter uitvoering daarvan het verontreinigde bluswater afgevoerd en opgeslagen in de “Pafos”, een door Wilchem gehuurde boot. Met betrekking tot het daarna nog resterende bluswater heeft de gemeente enkele dagen later een last onder bestuursdwang opgelegd aan Chemie-Pack, die ter uitvoering daarvan het bedrijf Mourik heeft ingeschakeld, waarmee zij een maximumprijs afsprak van € 200.000. Toen dat grensbedrag was bereikt, heeft de gemeente voor eigen rekening aan Mourik een aanvullende opdracht verstrekt en de daarmee gemoeide kosten voldaan. Het door Mourik verwijderde bluswater is, met instemming van Wilchem, (deels) ook in de Pafos opgeslagen. Intussen was het aan Wilchem gestelde grensbedrag van € 300.000 overschreden en liepen de kosten van de voortdurende opslag van het bluswater in de Pafos dagelijks op. Voorts moesten er na lossing van het schip nog reinigingskosten worden gemaakt.
In dit geding stelt Wilchem de gemeente – en Chemie-Pack, dat echter in hoger beroep en cassatie niet meer betrokken is – aansprakelijk voor de resterende kosten van opslag van het verontreinigde bluswater en van reiniging van de Pafos. Grondslag is, voor zover in cassatie nog van belang, een beweerde onrechtmatige daad van de gemeente, inhoudend dat zij zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken door niet, zoals in het geval van Mourik, voor eigen rekening een aanvullende opdracht te verstrekken dan wel anderszins de gemaakte kosten te vergoeden.
Het hof wees deze vordering toe. Volgens het hof had de gemeente, kort gezegd, onrechtmatig gehandeld door (a) na te laten met bestuursdwang jegens Chemie-Pack op te treden ter zake van de opslag van het bluswater in de Pafos, dan wel (b) overigens de gemaakte opslagkosten te vergoeden.
Plicht tot toepassing van bestuursdwang?
In cassatie klaagt de gemeente met betrekking tot ’s hofs onder (a) bedoelde oordeel dat zij niet gehouden was en ook niet de bevoegdheid had om ter zake van het in opdracht van Chemie-Pack door Wilchem in de Pafos opgeslagen bluswater bestuursdwang toe te passen. Voorts betoogt de gemeente dat zij een grote vrijheid heeft in de wijze waarop zij een eventuele last onder bestuursdwang ten uitvoer legt indien de overtreder (gedeeltelijk) weigert om deze uit te voeren en dat zij (dus) in elk geval niet gehouden is om ter uitvoering van de werkzaamheden dezelfde derde in te schakelen als de overtreder had gedaan.
De Hoge Raad honoreert dit beroep op de gemeentelijke beleidsvrijheid bij de tenuitvoerlegging van een last onder bestuurdsdwang:
“3.9.2 (…) Voor zover al aan de Gemeente op grond van art. 17.1 Wm de bevoegdheid toekwam om jegens Chemie-Pack handhavend op te treden met betrekking tot de opslag van het naar ATM afgevoerde bluswater, geldt dat daarmee niet is gegeven dat de Gemeente had kunnen bewerkstelligen dat Chemie-Pack ook voor de verdere opslag van dit bluswater Wilchem diende in te schakelen en de kosten boven het door haar gestelde grensbedrag van € 300.000,– aan Wilchem dient te vergoeden. De Gemeente is weliswaar gehouden de te vergen maatregelen in het bestuursdwangbesluit voldoende duidelijk te omschrijven, doch dit brengt niet mee dat zij Chemie-Pack in het kader van art. 17.1 Wm ook had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Voorts geldt dat de Gemeente, indien zij bij gebreke van uitvoering door Chemie-Pack van de haar opgelegde last, zelf tot het treffen van maatregelen was overgegaan, niet gehouden was uit hoofde van haar handhavende taak een vervolgopdracht aan Wilchem te gunnen. Aan het betrokken bestuursorgaan komt immers grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven (vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ4372, NJ 2011/464). De door de onderdelen bestreden oordelen getuigen mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting.”
Strijd met gelijkheids- of zorgvuldigheidsbeginsel?
Ook het hierboven onder (b) bedoelde oordeel van het hof, inhoudend dat de gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem had aangetrokken door de gemaakte opslagkosten niet te vergoeden, resulterend in een onrechtmatige daad van de gemeente, vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad.
Indien het hof een schending van het gelijkheidsbeginsel voor ogen heeft gehad, in die zin dat aan Mourik wel maar aan Wilchem geen vervolgopdracht is gegeven, verdient “nadere motivering waarom ten aanzien van deze partijen sprake was van vergelijkbare omstandigheden”, aldus de Hoge Raad (rov. 3.11), onder verwijzing naar de conclusie van A-G Spier (sub 3.5.1), die “kenmerkende verschillen” waarnam tussen de positie van Wilchem en die van Mourik, met name omdat het door Wilchem opgeslagen bluswater inmiddels geen direct gevaar meer vormde voor mens en milieu, terwijl de opruiming van het nog aanwezige bluswater door Mourik “geen verder uitstel duldde”.
Ook indien het hof iets anders dan het gelijkheidsbeginsel voor ogen heeft gehad, behoeft zijn oordeel volgens de Hoge Raad nadere motivering:
“3.11 (…) Indien het hof zijn oordeel in de kern erop heeft gebaseerd dat het onredelijk dan wel in strijd met het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel is om, gelet op de ernst van de situatie en het betrokken algemeen (milieu)belang, de kosten van verdere opslag voor rekening te laten komen van een derde “door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen” (rov. 4.11.13), geldt eveneens dat zijn oordeel nadere motivering behoeft. Het met de door Wilchem verrichte werkzaamheden gemoeide milieubelang rechtvaardigt niet zonder meer dat de Gemeente de kosten van opslag voor haar rekening dient te nemen. Die rechtvaardiging kan evenmin worden gevonden in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (…).”
De achterliggende gedachte lijkt te zijn dat de door Wilchem gemaakte kosten behoren tot haar eigen ondernemersrisico en, behoudens bijzondere omstandigheden (die uit ’s hofs arrest onvoldoende zijn gebleken), niet voor rekening van de gemeente dienen te komen. A-G Spier zat in zijn conclusie op dezelfde lijn. Hij vroeg zich af “waarom een onderneming, die naar redelijkerwijs moet worden aangenomen, een onjuiste calculatie heeft gemaakt bij het aanvaarden en/of uitvoeren van een opdracht (in casu: van Chemie-Pack), de gevolgen van zo’n miscalculatie op de samenleving zou moeten kunnen afwentelen” (conclusie, sub 3.3).
Afdoening
Ten slotte slaagt ook de klacht van de gemeente, dat het hof de gemeente aansprakelijk had gehouden voor de kosten van verwijdering van het bluswater uit de Pafos, zonder zich uit te laten over de vraag of de gemeente tot verwijdering van (al) het bluswater, waaronder begrepen het van Mourik afkomstige deel, gehouden was.
Na verwijzing zal het Hof Arnhem opnieuw moeten bezien of de gemeente tot vergoeding van de door Wilchem gemaakte kosten gehouden is. Een bevestigend antwoord zal in het licht van het arrest van de Hoge Raad een gedegen motivering vergen.
De gemeente is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema en Edward Brans. Laatstgenoemde heeft ook in feitelijke instanties de zaak voor de gemeente bepleit, samen met Willem Braams.
